2007国家司法考试刑法试题分析

　　一、考察知识点较为集中，难度有所增加

　　本年度刑法学试题分值约占80分，其中卷二单选20题20分；多选15题30分；不定项4题8分；卷四案例1题22分。

　　⒈本年度刑法学考点分布显著特点是“考点集中”于刑法基本制度和常见罪。总则的考点大量集中在：⑴刑法总则的基本制度、原理如共犯、罪数与数罪并罚、自首立功上；⑵分则常见罪如抢劫、盗窃、侵占、诈骗、贪污、受贿、挪用公款、绑架、非法拘禁上。这两项内容相加的的分值接近70分，占刑法学全部分值的80％以上。相反，第三章经济犯罪、第六章妨害社会管理秩序罪、第九章渎职罪虽然共占分则罪名半数以上，但在试题中却只有寥寥6分，而国事罪和军职罪仅有个别选项涉及，可忽略不计。因为考点集中，没有什么生僻的知识点，考生考后感觉良好。

　　⒉难度有所增加。难度增加一方面与考点集中有关，因为集中在基本点、重点上，考生比较熟悉，势必需要增加点难度；另一方面，与增加了试题的综合性和干扰性有关。生僻的知识点较少，考生感觉都是熟悉的问题，考后感觉不错，估计得分率未必很高。

　　对考生的启示是：基本的永远是重点这依然不变。总则基本内容是罪刑法定、不作为、故意过失认定、认识错误、相对刑事责任年龄、正当防卫、预备未遂中止、共犯、罪数和数罪并罚、死刑、自首立功、缓刑假释、累犯，以及总则量刑情节和处罚原则。分则基本内容是侵犯财产罪、侵犯人身罪、贪污贿赂罪、金融诈骗罪、非法经营罪、妨害司法的犯罪、重大责任事故罪、交通肇事罪等。与这些内容有关的法条、司法解释应当深入细致掌握。

　　不过，仍应适当兼顾知识面。今年度考点高度集中，来年则不一定有这么集中。因此，复习刑法学依然要适当照顾知识面。因为如果主考方觉的今年考点太集中，可能在明年就有意识分散考点。抓重点不等于放弃全面，考查生僻的知识点往往比较简单，只要知道可有效拿分。

　　二、加强了试题的综合性

　　一个试题或一个选项不单纯考察一个知识点，而是涉及数个知识点，加强了试题的综合性，例如单选第5题：甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林某，便开枪射击。黑影倒地后，甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未击中父亲，其父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？A.甲构成故意杀人罪既遂；B.甲构成故意杀人罪未遂；C.甲构成过失致人死亡罪；D.甲对林某构成故意杀人罪未遂，对自己的父亲构成过失致人死亡，应择一重罪处罚（答案A）。就本题而言，若甲父是直接中弹而亡的，则属于同一构成要件事实认识错误（同质错误），根据“法定符合说”可简单认定不阻却甲对其父亲之死承担故意罪责，仍然成立故意杀人罪既遂。但题中节外生枝又称甲父“惊吓而死”，多出个因果关系的判断。如果考生对该题考查的两个知识点之一发生错误判断，都可能会得出杀人未遂或过失致人死亡的错误选择。再例如多选第55题：李某以出卖为目的偷盗一名男童，得手后因未找到买主，就产生了自己抚养的想法。在抚养过程中，因男童日夜啼哭，李某便将男童送回家中。关于李某的行为，下列哪些选项是错误的？A.构成拐卖儿童罪 B.构成拐骗儿童罪C.属于拐卖儿童罪未遂D.属于拐骗儿童罪中止（答案B C D）。本题涉及两个知识点：其一拐卖儿童罪的形态（既遂、未遂、中止）；其二是除构成拐卖儿童罪外是否还构成拐骗儿童罪。考生一般能正确认定是拐卖儿童罪既遂不是中止、未遂，但难以决断构成一罪还是二罪。拐卖儿童罪形态认定之外加上个罪数认定，综合性加强。

　　对考生的启示是：适当培养综合运用知识解答问题的能力。特别注意打通“定罪”结论与总则基本原理、制度的关系，比如上面的“A.甲构成故意杀人罪既遂”的“定罪结论”，对总则知识而言意味着甲的行为：⑴与其父死亡有因果关系；⑵对其父死亡结果承当故意罪责；⑶甲只有一行为只构成一罪。本题既涉及认识错误又涉及因果关系知识的运用。

　　三、试题大量结合了“罪数和数罪并罚”的内容，考查“恰当”处理案件的能力

　　例如单选第16题：陈某向王某声称要购买80克海洛因，王某便从外地购买了80克海洛因。到达约定交货地点后，陈某掏出仿真手枪威胁王某，从王某手中夺取了80克海洛因。此后半年内，因没有找到买主，陈某一直持有80克海洛因。半年后，陈某将80克海洛因送给其毒瘾很大的朋友刘某，刘某因过量吸食海洛因而死亡。关于本案，下列哪一选项是错误的？A.王某虽然是陈某抢劫的被害人，但其行为仍成立贩卖毒品罪；B.陈某持仿真手枪取得毒品的行为构成抢劫罪，但不属于持枪抢劫；C.陈某抢劫毒品后持有该毒品的行为，被抢劫罪吸收，不另成立非法持有毒品罪；D.陈某将毒品送给刘某导致其过量吸食进而死亡的行为，成立过失致人死亡罪（答案D）。本题的关键关是C与D之间的选择。抢劫毒品而后持有的，是否应当数罪并罚呢？如果考生没有事先从书本或课堂上获得明确的结论，根据罪数一般原理排除C项需要丰富的经验和灵活运用的能力。因为司法解释一再强调抢劫违禁品而后又因为利用该违禁品构成犯罪的，应当数罪并罚，其实这限于贩卖等“处分”行为又构成其他罪，仅仅是“持有”行为，属于其抢劫行为当然结果行为被吸收，类似如为抢劫财物而误得枪支并且没有得到财物的，对其通常只定一罪，要么定抢劫罪要么定非法持有枪支罪。如果事后又有非法出售的行为，则成立数罪。陈某将毒品“赠送”他人，这种“赠送”行为在刑法中没有规定为一种毒品犯罪行为，不存在成立其他罪。“D.陈某将毒品送给刘某导致其过量吸食进而死亡的行为，是否成立过失致人死亡罪”？陈某将毒品送给有吸食毒品经验的正常人，并无反常之处。受赠人如何吸食、是否会因吸食过量而死亡，应由受赠人自己负责。将受赠人因吸食过量而死亡归咎于赠送毒品人，显然违背常理。对此问题作出正确判断需要相当的经验或良好的意识。恐怕只有能坚定排除本题ABC选项的考生才能下决心选择D.类似涉及罪数和数罪并罚的选择题还有第5、第12、第16、第19、第53、第54、第57、第61、第63、第65、第94、第95题，共13题24分之多！这还不包括案例题中涉及的罪数考点。大量考题都牵扯上“罪数”问题，这是历来考试中没有过的。而这恰恰是综合性强，初学者最害怕、最难把握的考点。

　　对考生的启示是：⒈适当培养“统筹”处理案件的能力，根据法定构成要件来评价案件犯罪事实（行为），真正做到“完整评价”或恰如其分的评价（处罚）。既不能“重复评价”（或“重复处罚”。“一事两罚”），也不能“遗漏犯罪事实”。法条竞合、想象竞合、牵连、吸收、法定加重犯等不并罚，就包含解决这个问题基本观念和原理。⒉统筹处理案件的经验和良好意识不是一下子能养成的，作为一个补救办法就是尽量多地熟悉各种具体“类型”，举一反三，解决这类问题，比如多选第57题：关于罪数的认定，下列哪些选项是正确的？A.甲使用暴力强迫赵某与自己进行商品交易，造成赵某重伤。对甲的行为应以故意伤害罪与强迫交易罪实行并罚；B.乙借用李某的摩托车后藏匿不想归还。李某要求归还时，乙谎称摩托车被盗。乙欺骗李某的行为不单独构成诈骗罪；C.丙为杀人而盗窃枪支，未及实施杀人行为而被抓获，丙的行为构成故意杀人（预备）罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯；D.丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯（答案BC）。对本题，如果考生运用想象竞合、牵连、吸收的观念、处理原则自己来临时推导结论，难有成算。如果考生事先对本题的各选项及其结论已经熟知，倒是能轻易拿分。因此“原理与实例”结合起来一并掌握是简便易行的对策。在每一个原理之下积累掌握大量实例，会取得相得益彰的效果，实例会加深对原理的掌握，原理进一步指导认定实例。这也相当于积累起“二手”经验。

　　四、加强了考查的深度和细致程度

　　例如第10题B.广告商乙在拍摄某减肥药广告时，以肥胖的郭某当替身拍摄减肥前的画面，再以苗条的影视明星刘某作代言人夸赞减肥效果。事后查明，该药具有一定的减肥作用。乙是否构成虚假广告罪？答案乙不构成虚假广告罪，原因是成立该罪须“情节严重”，乙因不够情节严重不成立犯罪。初学者往往很难考虑得这么细致。再如第65题B.国家机关工作人员乙在退休前利用职务便利为钱某谋取了不正当利益，退休后收受了钱某10万元。尽管乙与钱某事前并无约定，是否应以受贿罪论处？答案是不应以受贿罪论处。“事后受贿”构成受贿罪须以“事前约定”为要件，这在“审理经济犯罪案纪要”有规定，也是相当细致的问题。第94、95题（不定项选）中，甲将公款挪用给乙进行营利活动，乙却将该供款用于贩卖毒品的非法活动，对此的答案是：⑴甲乙构成挪用公款的共犯；⑵甲属于挪用公款进行营利活动，乙属于挪用公款进行非法活动。这是“审理挪用公款案解释”中的规定。第20题：D负有管理职责的国家机关工作人员发现他人非法从事天然气开采、加工等违法活动而不予查封、取缔，致使国家和人民利益遭受重大损失的，对此答案应是《办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件的解释》第7条规定：以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。另外案例分析题中涉及绑架与抢劫的区别，也是相当疑难的。

　　对考生的启示是：需要通过大量的练习来发现、熟悉、巩固这些法律和司法解释的细微之处。

　　五、总则的犯罪形态、共犯、罪数的基本制度、原理与分则具体罪的特殊性结合进行考查

　　例如：多选第64题：王某担任辩护人时，编造了一份隐匿罪证的虚假证言，交给被告人陈小二的父亲陈某，让其劝说证人李某背熟后向法庭陈述，并给李某5000元好处费。陈某照此办理。李某收受5000元后，向法庭作了伪证，致使陈小二被无罪释放。后陈某给陈小二10万美元，让其逃往国外。关于本案，下列哪些选项是错误的？A.王某的行为构成辩护人妨害作证罪；B.陈某劝说李某作伪证的行为构成妨害作证罪的教唆犯；C.李某构成辩护人妨害作证罪的帮助犯；D.陈某让陈小二逃往国外的行为构成脱逃罪的共犯（答案BCD）。本题看似考查共犯问题，其实是因为有分则特别规定，导致总则共犯一般规定不适用。A中王某构成辩护人妨害作证罪。见第306条（辩护人妨害作证罪），B中陈某指使他人作伪证构成妨害作证罪，见第307条（妨害作证罪）；C中李某是证人身份，向法庭作伪证应为伪证罪。D陈某给钱让陈小二逃往国外的行为有可能是偷越国边境罪的教唆犯或窝藏罪，不可能是脱逃罪。因为脱逃罪主体限于依法被关押的人，而陈小二不处于被关押状态，不可能成立脱逃罪。

　　对考生的启示是：总则中的共犯、形态、罪数等基本原理的应用往往有“特殊情况”，这种“特殊情况”往往是考查的重点之一。“分则有特别规定”是形成这种“特殊情况”的常见原因，比如上题“教唆”证人作伪证、“帮助”他人妨害作证，不成立共犯（帮助犯、教唆犯），是因为分则已经将这样的帮助、教唆行为规定为辩护人妨害作证罪、妨害作证罪，导致不适用共犯一般规定。类似的情形不仅在共犯方面而且在形态、自首、罪数与数罪并罚方面也大量存在。例如单选第12题：关于强奸罪及相关犯罪的判断，下列哪一选项是正确的？A.甲欲强奸某妇女遭到激烈反抗，一怒之下卡住该妇女喉咙，致其死亡后实施奸淫行为。甲的行为构成强奸罪的结果加重犯；B.乙为迫使妇女王某卖淫而将王某强奸，对乙的行为应以强奸罪与强迫卖淫罪实行数罪并罚；C.丙在组织他人偷越国（边）境过程中，强奸了被组织的妇女李某。丙的行为虽然触犯了组织他人偷越国（边）境罪与强奸罪，但只能以组织他人偷越国（边）境罪定罪量刑；D.丁在拐卖妇女的过程中，强行奸淫了该妇女。丁的行为虽然触犯了拐卖妇女罪与强奸罪，但根据刑法规定，只能以拐卖妇女罪定罪量刑（答案D）。B是第358条的加重犯；D是第140条的加重犯，都不应实行数罪并罚。C不属于第318条组织偷越国（边）境的加重犯，应数罪并罚。只有A稍难判断。若仔细分析A的表述发现甲是“一怒之下”卡住该妇女喉咙，致其死亡，似乎表明甲的心理发生变化，萌生了杀意，并在“杀意”支配下卡死被害人，所以可认为成立故意杀人罪。另外因为本题是单选题，其中的BD属于法定加重犯，C不是法定加重犯，答案十分明确，自然不考虑其它选项，更不用纠缠A的对错。

　　由此对考试技巧有所启示，遇到十分模糊难断的选项不要过分纠缠，赶快看看其他选项有没有合适的，借助单选只有一个正确选项；多选必须有两个以上正确选项的规则，从技术上对疑难选项进行肯定或排除的判断。

　　六、试题中涉及到一些新观点、新问题，甚至尚未形成定说的见解

　　例如一：第57题（多选）D.丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯（答案：D错）D错在何处实在不好说。因为学说上对吸收犯的理解就不太一致，有广义有狭义；还因为学者对刑法规定“盗窃信用卡后又使用的行以盗窃论”的性质理解不统一。有法律拟制说，牵连关系说，结合犯说，事后不可罚行为说。答案认为D错，猜想起来可能采取法律拟制说。这为张明楷教授所主张，认为盗窃信用卡因卡自身的价值微不足道，不成立犯罪，只有其后冒用卡的行为才可能成立犯罪，既然只有一个用卡行为成立犯罪，不存在数罪不成其为吸收犯也不成其为牵连犯。这是法律特别规定把特定方式（盗窃）获得信用卡的信用卡诈骗行为以盗窃罪论处。（参见：张明楷著《诈骗罪与金融诈骗罪研究》清华大学出版社2006年版第691－696页）。

　　例如二、第59题（多选）B.偷税罪是一种不履行纳税义务的行为，只能由不作为构成（答案B错）。这多少才在争议。根据法理，偷税是“当为而不为”，只能由不作为（不履行纳税义务）构成未尝不可。但是，我国刑法为了区分偷税行为与偷税罪的界限，在条文中作对逃避纳税义务行为方式做了限制，规定以特定“作为”方式逃避纳税义务才认为构成犯罪（参见第201条）因此有人说我国刑法上偷税罪是一种往往需要用作为方式才能构成的不作为犯。大约是因为这个缘故B算错。不过这种说法存在疑问，涉及到“不作为犯”以及只能以“不作为”行为构成之“不作为”行为的理解。把刑法中限制不作为犯惩罚范围的条件当作构成要件行为自身是不妥的。若按照本题参考答案的标准，刑法中恐怕不存在不作为犯或只能以不作为行为构成的犯罪，比如遗弃罪，刑法规定以“情节恶劣”为要件，什么样的表现算是遗弃“情节恶劣”？恐怕往往是行为人积极地采取了各种各样的逃避履行抚养义务的行为。按照这样理解同题C也不成立，甚至连D也不成立。

　　例如三，第19题（单选）无业人员甲通过伪造国家机关公文，骗取某县工商局副局长的职位。在该局股级干部竞争上岗时，甲向干部乙声称：“如果不给我2万元，你这次绝对没有机会。”乙为获得岗位，只好送甲2万元。关于对甲的行为的处理意见，正确答案是：C.对甲的行为以伪造国家机关公文罪与受贿罪实行并罚。假如甲是名副其实的副局长，其索财（2万元）行为无疑是受贿罪，问题是甲副局长职位是骗取的，其职务形式合法实质不合法，这是否影响受贿罪的成立？这对于大多数考生来说这是个新问题。因为甲实际担任着副局长的职位、确实行使着副局长的职权，实际具有国家工作人员身份存在可利用的职权，所以照样可成立受贿罪。

　　例如四，陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？A.法令行为 B.紧急避险C.正当防卫 D.自救行为（答案C.正当防卫）。其中主要是C与D之间的选择令人感到为难。“正当防卫”、“自救行为”均属于“紧急行为”。二者的区别在于：正当防卫针对正在进行的不法侵害在来不及获取公权力保护的紧急情况下的自卫行为；自救行为是法益已经受侵害的人在来不及通过正常法律程序救济的情况下，运用自己的力量恢复其权益的行为。本题的关键在于对法益的侵害是正在进行中还是已经过去。若认为不法侵害正在进行中，应当适用正当防卫；若认为不法侵害已经结束之后的自力恢复权利的行为，应当适用自救行为。不法侵害已经结束还是正在进行原则上可根据是否既遂判断，但是不法侵害人盗窃、抢夺、抢劫已取得财物但尚未脱离作案现场时，“尽管盗窃已经既遂，但尚未确立对财物的完全占有，并不属于过去的侵害”。据此“追赶上去夺回财物的行为可以构成正当防卫”。[1]根据这样的观点，C正当防卫正确。如果是在事后因情况紧急自力恢复被侵害法益的行为，属于自救行为。

　　例如五，第1题（单选）A.甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系（答案：不存在因果关系）。这多少存在模糊之处，若把甲抢劫的“暴力行为”理解为也包括“随后追赶”，则似乎应当认为有因果关系。对“甲的暴力行为”到底应当作何种理解呢？我认为应作“广义”理解，因为甲在抢劫的意图支配下实施的“殴打”、“追赶”举动均是甲一个抢劫行为有机组成部分。不宜将甲的一个抢劫行为分割为“殴打”和“追赶”两个行为分别认定其与取财的因果关系。另外，对甲的行为评价为抢劫既遂更为合理自然。若认为没有因果关系，则只能分别评价为抢劫未遂和侵占，不老到。

　　对考生的启示是：司法考试试题中偶尔也会出现尚未形成定说的观点，或者考生感到陌生的提法，或者存在对题中事实有不同的理解各评价，对此，考生应当正确对待。这样的问题，无论谁来解答都不敢说一定能和标准答案一致。这种不确定性是司法考试的一部分，形成的原因可能是多种多样的，可能是出题人熟悉的话题和结论，忽视了其普及的程度；也可能是为了测试一下考生的知识面和灵活应变的能力而有意为之。但是，考生一定要注意，不必斤斤计较这样的疑难问题，更不要在这方面耗费过多的精力。因为这毕竟只占试题不到十分之一的分值，且任何人都没有答对的把握。考生还是应当把主要精力放在掌握基本原理、常用法条、司法解释上，掌握这些准绳足以涵盖90％以上的考查知识点。

　　[1] 〖日〗西田典之著：《日本刑法总论》刘明祥 王昭武译中国人民大学出版社2007年3月版第122页。