2007国家司法考试行政法试题评析

　　第一、  行政法分值分布统计

　　2007年行政法部分所占分值较高，未将卷四论述题计算在内仅卷二客观题为40分，若将论述题统计在内则为65分，比2006年少10分，是六届司法考试以来分值第二高的年份。行政法部分占总分值的比例为（40分）6.7%——（65分）10.8%.从卷二看，三类选择客观题的数量及分值分别是：单选题12题，共12分；多选题11题，计22分；不定项选择3题，共6分，客观题合计26题，共计40分；卷四中一道选择的主观分析、论述题25分。应当指出的是，从2004年开始的连续四年来，卷二均为从第39题单选开始考行政法的内容，且卷二均为40分，这已是一个规律。

具体分值统计如下表

[table=540][tr][td=1,1,96][align=center]法律、法规[/align][/td][td=1,1,96][align=center]单选[/align][/td][td=1,1,132][align=center]多选[/align][/td][td=1,1,108][align=center]不定向选择[/align][/td][td=1,1,96][align=center]卷二题号[/align][/td][td=1,1,120][align=center]分值[/align][/td][/tr][tr][td=1,1,96][align=center]立法法[/align][/td][td=1,1,96][align=center]1题1分[/align][/td][td=1,1,132][align=center]　[/align][/td][td=1,1,108][align=center]　[/align][/td][td=1,1,96][align=center]46[/align][/td][td=1,1,120][align=center]1[/align][/td][/tr][tr][td=1,1,96][align=center]公务员法[/align][/td][td=1,1,96][align=center]　[/align][/td][td=1,1,132][align=center]1题2分[/align][/td][td=1,1,108][align=center]　[/align][/td][td=1,1,96][align=center]85[/align][/td][td=1,1,120][align=center]2[/align][/td][/tr][tr][td=1,1,96][align=center]行政监察法[/align][/td][td=1,1,96][align=center]　[/align][/td][td=1,1,132][align=center]1题2分[/align][/td][td=1,1,108][align=center]　[/align][/td][td=1,1,96][align=center]88[/align][/td][td=1,1,120][align=center]2[/align][/td][/tr][tr][td=1,1,96][align=center]行政许可法[/align][/td][td=1,1,96][align=center]　[/align][/td][td=1,1,132][align=center]　[/align][/td][td=1,1,108][align=center]　[/align][/td][td=1,1,96][align=center]81[/align][/td][td=1,1,120][align=center]2[/align][/td][/tr][tr][td=1,1,96][align=center]行政处罚法[/align][/td][td=1,1,96][align=center]1题1分[/align][/td][td=1,1,132][align=center]2题4分[/align][/td][td=1,1,108][align=center]1题2分[/align][/td][td=1,1,96][align=center]47、86、91[/align][/td][td=1,1,120][align=center]5[/align][/td][/tr][tr][td=1,1,96][align=center]治安处罚法[/align][/td][td=1,1,96][align=center]　[/align][/td][td=1,1,132][align=center]　[/align][/td][td=1,1,108][align=center]　[/align][/td][td=1,1,96][align=center]（47）[/align][/td][td=1,1,120][align=center]　[/align][/td][/tr][tr][td=1,1,96][align=center]行政复议法[/align][/td][td=1,1,96][align=center]1题[/align][/td][td=1,1,132][align=center]　[/align][/td][td=1,1,108][align=center]　[/align][/td][td=1,1,96][align=center]48[/align][/td][td=1,1,120][align=center]1[/align][/td][/tr][tr][td=1,1,96][align=center]行政诉讼法[/align][/td][td=1,1,96][align=center]9题9分[/align][/td][td=1,1,132][align=center]5题10分[/align][/td][td=1,1,108][align=center]2题4分[/align][/td][td=1,1,96][align=center]39、40、41、42、43、44、45、49、80、82、83、84、87、92、93[/align][/td][td=1,1,120][align=center]22[/align][/td][/tr][tr][td=1,1,96][align=center]国家赔偿法[/align][/td][td=1,1,96][align=center]1题1分[/align][/td][td=1,1,132][align=center]2题4分[/align][/td][td=1,1,108][align=center]　[/align][/td][td=1,1,96][align=center]50、89、90[/align][/td][td=1,1,120][align=center]5[/align][/td][/tr][/table]

　　注：对包含许可、处罚、诉讼、赔偿等两个以上考点的部分试题，以正确选项为标准将其归入其中一个考点，未重复计算。

　　第二、07行政法命题的基本特点

　　其一、题目不偏不怪、难度适中，较为“中庸”“平和”，考查均为常态考点，无偏题、怪题！不仅仅是往年通常会考查1-2分的行政法原理、信访条例、政府采购法、突发公共卫生事件应急条例等内容一分也没考，就是今年新增加的义务教育法、残疾人就业条例、自然科学基金条例及行政给付的内容也未考查！这提示考生复习时在全面掌握大纲、教材及法规内容的前提下，应有所侧重！

　　其二、行政法试题均为传统考点，故而对今年行政法考题的分析会更加坚信“重点永远是重点”这一结论的的正确性！从考点分布看，突出考查了行政许可法、行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法和国家赔偿法五大行政基本法，第二层次的则仍为立法法、治安管理处罚法、公务员法和行政监察法！关于上述两个层次考点涵盖比较全面，分布较为均衡。行政诉讼法的内容仍占到一半左右！以前考试总结的传统的重点及考点十分突出与集中，如立法法、受案范围、原告资格、被告确认、诉讼程序、证据制度、确认判决、非诉行政案件执行、司法赔偿范围及程序、职权行为划分、赔偿标准等所占分值较高。

　　其三、重复考点增加。不仅是今年与往年的考点重复，如今年单选49题与2006年第41题、2006年第80题均考查是否复议必经式；今年第80题B选项与2004年第77题A选项均考查诉讼代表人数目！就是在今年一年内也有重复考查的内容，如41题与92题的选项就分别各有两对选项重复，他们是：（1）单选第41题A选项与多选第92题C选项都是关于申请法院强制执行期限的计算的考点；（2）第 41单选B与第92题D选项均考查非诉行政案件执行的管辖法院。而第42题B选项与多选第80题C选项都是考查第三人的决定程序。第49题的四个选项与第87题的C选项及第91题的BC选项均考查是否复议必经式。重复考查的内容一方面说明应当是重点，但从命题科学性角度看也要考虑并论证其是否必要！

　　其四、“发散性”题目增加。传统考题多紧紧围绕一个知识点的案例或其他题干内容的基础上设计出四项相关或相近的选项，一个选项正确的即单选题，2-3个选项符合题意的即多选题，如今年的39题、45题、48题及85题等。从2005年开始，“发散性”考题越来越多。所谓“发散性”题目就是四个选项设计往往不是围绕一个知识点，而是只要与题干“搭界”与相关的均安排在一题中考查，四个选项可能涉及行政法的几个“部门法”。典型的如今年单选第46题。“关于行政法规，下列哪一选项是正确的？

　　A.行政法规可以设定行政拘留处罚

　　B.行政法规对法律设定的行政许可作出具体规定时可以增设行政许可

　　C.行政法规的决定程序依照国务院组织法的有关规定办理

　　D.行政法法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院法制办裁决“

　　本题正确答案为C，考点涉及行政法规的决定程序、行政处罚的设定权、行政许可的规定权、行政法规的决定程序及行政法规冲突的裁决四个知识点。涉及行政处罚法、行政许可法和立法法三部法律！四个选项分别涉及《行政处罚法》第10条、《行政许可法》第16条第1款和第4款、《立法法》第60条、第85条第2款。今年类似的考题还有：第40题、第43题、第80题、第87题等。

　　第三、存在问题——题干交代不清、设计有误和答案存疑等

　　1.第40题“甲市政府批复同意本市乙区政府征用乙区某村丙小组非耕地63亩”中表述的“征用”应为征收。因为：一是土地所有权发生了变化，从集体变为国家；二是2004年宪法修正案之后，全国人大常委会于2005年8月修改了《土地管理法》，将22处原表述为征用的地方均改为征收！

　　2.第42题李某和钱某参加省教委组织的“省中小学教师自学考试”——此处的“自学考试”不知所云！

　　3.第45题“关于行政诉讼中的证据保全申请，下列哪一选项是正确的？A.应当在第一次开庭前以书面形式提出；B.应当在举证期限届满前以书面形式提出…”缺少主语、主体，似应明确是谁在何时提出证据保全的申请——根据《行诉证据规则》第27条规定应是“当事人”提出！

　　4.第48题干中的“齐某不服市政府对其作出的决定，向省政府申请行政复议，市政府在法定期限内提交了答辩，但没有提交有关证据、依据。开庭时市政府提交了作出行政行为的法律和事实依据”…会使人误以为是行政诉讼的考题！行政复议制度中不称“答辩”而是答复，审理模式是书面审，也不存在“开庭时”！

　　5.第81题“刘某参加考试并取得《医师资格证书》”应为《执业医师资格证书》！

　　6.关于第82题题干中称镇土地管理所是镇政府的内设机构这一表述。事实上，2005年11月实行国土资源管理体制改革以后，省以下国土资源（土地管理）局已改为垂直领导。实行垂直领导的初衷就是要摆脱地方政府对执法的过度干预，所以，称为镇（乡）名字的土地管理所已经是县（市）国土资源（土地管理）局的派出机构，而非镇（乡）政府的内设机构！将此题改为镇政府内设的财政所的超越职权行为更为恰当！此题的考点为内设机构的被告资格、确认判决。乡镇级的土地管理所无权进行土地使用权的抵押登记，该职权属于县（市）国土资源局，因为该所非“县级局”而题干中又无授权的表述。

　　7.第84题题干中县烟草专卖局怎么可以发现刘某销售某品牌外国香烟，而执法人员直接在现场当场制作《行政处罚决定书》内容是没收15条外国香烟呢？因为当场实施的行政处罚限于警告和小额罚款（公民50元、法人或其他组织1000元），没收是应当适用一般程序的！如果讲15条香烟控制起来，应当是暂扣（押），是一种行政强制措施，而非实体结论的行政处罚。

　　8.第42题B选项与80题C选项的第三人的通知程序是完全一样的表述，但司法部给出的标准答案确是相反的。在两题均为选非题的前提下，第42题的B选项属于正确的选项，不当选，而第80题C选项却是当选的错误选项，同一考查内容，在同一年答案却完全相反，让考生无所适从。

　　第四、关于分析、论述题

　　「题干」：据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。

　　请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。

　　答题要求：

　　1.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；

　　2.不少于500字。

　　「详解」对行政法基本原则中诚实守信原则（主要体现为信赖保护原则）以论述题形式考查可谓是“千呼万唤始出来”！信赖保护原则的确是值得考查分析、论述题的一个重要的行政法的知识点。

　　行政法上的诚实守信原则渊源于民法的诚实信用原则，指行政机关实施行政行为（有利行政）讲求诚实守信，应当提供真实的行政信息、作出的行政行为不能朝令夕改、出尔反尔、反复无常，如果出于公共利益的需要必须要改变已生效的行政行为，对因此为相对人造成的损失与损害应给予补偿与赔偿。适用诚实守信（信赖保护）原则时应听取相对人的意见（听证会）并尽可能预留出过渡期，给相对人的行为予合理的预期。考生在首先明确应适用的行政法原则后可从以下方面展开论述与论证：

　　题干中交代的三种情形，一是扣住行政许可法第8条的两项许可撤回的内容；二是围绕行政许可法第69条第1款而设计的许可的撤销（题干中的收回实为撤销）；三是典型的背信弃义、出尔反尔的违法行政，对此部分也可适用依法行政原则的职权法定的原理予以阐述！

　　首先应明确题干中交代的“在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照”属于行政许可法规范的行政许可事项。土地所有权和使用权的初始登记证书属于行政许可证件而不属于行政复议法第30条规定的已经依法取得土地所有权和使用权证书后的再次确认！

　　第一种情形是围绕行政许可法第8条设计的两制情况。行政许可法第8条第2款规定：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”本题中在符合目的要件——出于公共利益的需要的前提下，在其一，许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，这可以称为许可的“釜底抽薪”，因为其失去了法律依据；其二许可的客观情况发生重大变化，如城市规划的修改而改变了土地用途、已批准建房的地址旁发现了汉墓及地质塌陷等情况下，原许可机关可以撤回已生效的许可。执行第一种情况给被许可人造成损失的应予补偿！为此，《城市房地产管理法》第19条也有类似的规定“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”在操作层面执行这里的许可撤回，应当一，听取被许可人的意见，二，留出过渡期，三，给被许可人造成损失的应以合理补偿。另外，此处的收回法理上应表述为撤回！

　　第二种情形，应适用行政许可法第69条的规定，“审查不严”的过错过失是行政机关工作人员未尽到应尽的注意义务，错误颁发了土地使用权证，其后果是应予撤销的。行政许可法第69条规定的（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；…（四） 对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的…行政许可应予撤销。对违法颁发许可证责任的追究不问其实施该行为公务员的主观心里状态（故意还是过失）而只以结果论，主观上是故意还是过失是国家追偿的标准和条件！此时撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予国家赔偿，这可以称为信赖赔偿。但撤销许可可能对公共利益造成重大损害的，就不予撤销，但仍可确认其违法并责令行政机关采取补救措施！

　　第三种情形既违反了是依法行政原则，或合法行政原则，也违反了诚实守信原则。行政机关的行政行为必须有现行明晰的立法授权才能实施，没有明确的法律授权不得作出收回许可的不利行政！为了“以更高价位将土地出让给他人”而收回已生效的许可绝非收回许可的法定理由！《城市房地产管理法》第25条规定的“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发…满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的以及行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。” 才是除行政许可法之外收回行政许可的法定理由！如此不讲诚信、反复无常、出尔反尔，打着公共利益的幌子，损害被许可人的利益的违法行政行为必然会降低政府行为的公信力！

　　值得注意是，三种情形都以公共利益的需要、冠以公共利益的大“帽子”。“公共利益”是一个典型的不确定的法津概念，2004年中国法学会行政法研究会的年会曾以此为题进行过专门研讨。因公共利益具有的抽象性、动态性以及非特定性而使其成为一个只能描述而很难界定的法律概念。因而，公共利益也就常常成为行政机关追求小团体利益，甚至公务员个人利益的借口和“护身符”了！