2007-4-28 14:41
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洪道德教授答疑刑诉/律师制度全本
洪道德教授答疑刑诉/律师制度全本
1、考生问：刑事诉讼代理
刑事诉讼代理人能否向被告人收集与本案有关的证据？为什么？
洪教授答:目前法律没有这方面的规定，被告人没有义务回答刑事诉讼代理人提的问题，也有权不把证据提供给代理人，但是代理人在法庭上依法可以向被告人发问，被告人应当给予回答。
2、考生问：关于上诉
刑诉规定：上诉时，二审不得加重刑罚。这是否会被被告利用呢？若的确一审判的太轻，又应该如何解决呢？
洪教授答:因为刑事诉讼法规定实行两审终审制，因此上诉是被告人的合法权利，如果一审判的的确太轻，首先人民检察院应当提出抗诉，其次，二审法院可以在维持原判以后通过审判监督程序给予纠正。
3、考生问：RE: 请老师解释一下下列问题
1,一般情况下,刑事拘留的期限最长是14天 流窜,多次,结伙作案的重大嫌疑分子,拘留期限最长是37日,是否包括检察院批捕的7日
2,法定刑以下是指什么?判处刑罚是指所有的有期徒刑吗?
3,邢诉法审判概述中提到地方各级人民法院根据<<刑法>>第36条第2款的规定在法定刑以下判处刑罚的案件,必须经最高人民法院的核准,其判决和裁定才能发生法律效力并交付执行?是什么意思?
洪教授答:
1 是。
2 本法条规定的最低刑罚以下。
不是，包括主刑和附加刑。
3 举个例子来说，被告人犯重伤害罪没有任何法定减轻处罚情节，但是判三年有期徒刑仍然过重，原审法院就在三年以下给予处罚。那么这个判决就必须层报最高人民法院核准以后才能生效。
4、考生问：请问老师：1。公诉案件中，被害人已经死亡的，其近亲属有无申请回避的权利？2。当事人的法定代理人申请回避，应以谁的名义？
洪教授答:1 没有。因为近亲属不能参加诉讼。
2 法定代理人以自己的名义申请回避。
5、考生问：请问老师：1。侦察人员被决定回避可否申请复议？2。根据《刑事诉讼法》第三十七条第一款的规定，辩护律师有权申请人民法院通知证人出庭作证，那么，其他辩护人有无此项权利？
洪教授答:1 不可以。自行回避不存在自行回避的问题，只有申请回避可以申请复议。
2 没有。但是辩护人在法庭上可以申请法院通知新的证人到庭作证。
6、考生问：请问老师：经被告人同意，辩护人提出上诉应以谁的名义？
洪教授答:以被告人的名义，最高人民法院有明确的司法解释。
7、考生问："当事人及其法定代理人、近亲属对已发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉" 请问老师：当事人的法定代理人、近亲属提出申诉时，应以谁的名义？
洪教授答:以自己的名义。
8、考生问："被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。犯罪嫌疑人被逮捕的，其聘请的律师可以为其申请取保候审" 请问老师：1。这里的羁押包括拘留吗？ 2。犯罪嫌疑人被拘留的，其聘请的律师可以为其申请取保候审吗？
洪教授答:1 包括。
2 不可以。因此这条的羁押对律师来讲不包括拘留。
9、考生问：在侦查阶段已经采取取保候审的，案件已送审查起诉阶段时，如需继续取保候审，是否应重新办理手续？其期限是连续计算还是重新计算？
洪教授答:应当重新办理取保候审手续，期限重新计算。
10、考生问：如果只有犯罪嫌疑人的一比一的口供没有其它任何证据是否能做为定罪的根据?
某犯罪嫌疑人为了将自然人犯罪转化为单位犯罪,提供假证谎称单位分管领导知道此事,未加制止.因为向领导汇报过,没有其它人在场,是否能认定单位领导明知,构成犯罪?
洪教授答:不能，请看刑诉法46条。
11、考生问：诉讼法有几个问题请教
2001诉讼法与律师制度复习中的问题
1． 按刑诉法第48条规定凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。那么，证人是否包括亲属作证或者说 犯罪嫌疑人的亲属是否可以作为证人？
2． 近亲属是否可以充当保证人？
3． 未成年人犯罪案件，不公开审理是指审判时被告人年龄还犯罪时的年龄？
4． 刑诉法第181条规定地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。
而刑诉法第185条规定地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书并将抗诉书抄送上一级人民检察院。这两条规定是否矛盾？
5． 刑诉法第200条规定中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。与刑诉法解释第275条规定中的不同意判处死刑的，应当提审或者发回重新审判。问题：这里的200条说是可以。而275条说是应当。怎样理解？
6． 民诉二审法院判决生效后，应由哪一法院执行？
7． 依据民诉法第186条规定人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。如果抗诉理
洪教授答:
1 没问题，可以。证人不存在回避问题。
2 不仅是可以的问题，最好是近亲属。
3 是指审判时被告人的年龄。
4 不矛盾。181条说的是，这个抗诉最终向谁提出，185条说的是这个抗诉书怎么送到法院手里，也就是说，181条说的是谁来审理抗诉，185条说的是抗诉的途径问题。
5 此处的可以和应当是一个意思。可以是说高级法院有两种做法，应当是说高级法院只有两种做法。
6 原一审法院执行。
12、考生问：请问老师：在自诉案件中，如被害人死亡，其法定代理人、近亲属是否可以作为自诉人提起自诉？
洪教授答:第一，死人没有法定代理人，只有近亲属；第二，近亲属可以作为自诉人提起自诉，请看刑诉法88条。
13、考生问：请问老师：为什么公诉案件的被害人的近亲属可以委托诉讼代理人？其在什么情况下才能委托？其委托应以谁的名义？ 自诉人的近亲属能委托诉讼代理人吗？
洪教授答:公诉案件被害人的近亲属在被害人死亡的情况下才能委托诉讼代理人，目的是维护被害人的合法权益。近亲属以自己的名义为死去的被害人委托诉讼代理人。不能。因为被害人活着就由被害人自己委托，被害人如果死了，近亲属就是自诉人，那么他是以自诉人身份委托诉讼代理人。
14、考生问：在人民法院受理了齐某自诉汤某伤害案件以后，汤某离家无音信，是否受追诉期限的限制？
2、某市检察院在审查公安机关移关的一强奸案件时，认为公安机关的勘验需要复验，检察院是自行复验，还是要求公安机关复验。
洪教授答:如果汤某是在齐某自诉以前离家无音信的，自诉受其限制，如果是在得知齐某以后离家的，那么引起诉讼时效中断。
15、考生问：案例
73、贾某因涉嫌诈骗罪被D县公安依法拘传讯问，自被传之日起，贾某在侦查阶段享有下列哪些诉讼权利？
A、自行辩护的权利；B、请律师提供法律咨询、代理申诉和控告；C另行委托辩护人；D、对与本案无关的问题拒绝回答。答案是ABCD
我不明白C为什么也是正确的，请辩护人的时间不是移交审查起诉吗？
洪教授答:答案应是A Ｂ Ｄ，因为侦察阶段不能委托辩护人，所以你的不明白是正确的。
16、考生问：律师制度复习时应抓住哪些要点？
洪教授答:看两个法律，一个是《律师法》，一个是《律师职业道德与执业纪律》。
17、考生问：请问老师几个问题？
1 对"各人民法院院长对本院已发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，必须提交审判委员会讨论处理。"对此，是否是说"院长必须与审判委员会一起才能提起审判监督程序。
2 老师谈一下关与刑诉中的与未成年人年龄相关的程序问题。
3 关与回避，能不能以鉴定人员在侦察阶段以作过鉴定为由，申请其回避？
洪教授答:１ 是的。
２ 根据刑诉法的规定，未成年人在诉讼过程当中有以下特殊保护：１）未成年人如果没有委托辩护人，人民法院应当为其指定辩护人；２）未成年人案件不公开审理；３）对未成年人进行讯问和审判时可以通知他的法定代理人到场；４）未成年人有法定代理人；５）被判刑的未成年人应当在未成年犯监狱执行．
18、考生问：请问老师：如果一个可能被判处死刑的人，当庭拒绝法院为其指定的辩护人，要求法院为其另行指定，合议庭同意，重新开庭后，又拒绝了重新指定的辩护律师，法院应怎么样处理？
洪教授答:法院不能同意他的拒绝，法院不能同意被靠人的再次拒绝。重新指定的辩护律师继续辩护。
19、考生问：享有辩护权的诉讼参与人有：A、被害人 B、犯罪嫌疑人 C、被告人 D、辩护人此题为何选BC而不选D。
洪教授答:因为辩护人是协助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，他本身不需要辩护。
20、考生问：能否定罪?急切得到答案
在某单位犯罪案件中,两犯罪嫌疑人为了减轻罪行,其中一人用虚假自首的方法,避重就轻只供述少量犯罪事实,大部分犯罪推给新上任的法定代表人,以新领导知道,为由.将责任推出.新上任的领导确实不知道.如果没有其它证据是否可以,通过其它行为推理出该新领导应当知道而定罪?在证明责任中是否没有证据仅凭推理?
洪教授答:证据是事实，而推理不是事实，因此仅凭推理不能定案。
21、考生问：关于律师考试资格
洪教授：您好！请您能回答下面几个问题：
1。在"律师资格考试办法"中规定：被开除公职的人员不能报名参加考试。请问"开除公职"到底是一种什么样的行政处分？适用什么范围？
2．国营企业的工人是否也适应"开除公职"？
3．在九十年代初，国营企业中因人才流动（当时思想僵化，也没有劳动法），企业作出对辞职人员或不辞而别人员一律开除或是厂内除名，是否是"开除公职"，这些处理决定是否具有法律效力？
4．在还没有实行公务员制度之前，国家司法机关工作人员因请假超期、而后要求辞职，单位处理予以开除的，是否是"开除公职"？这样的处理有无行政法规依据？
洪教授答:1 开除公职不包括除名。
2 开除公职一般是针对干部而言。
4 单位不应当予以开除，而是应当除名。该问题最好请教行政法老师。
22、考生问：没有师资格律可以做诉讼代理人吗？
洪老师：
你好！
我是刑事案件中被害人的妻妹，在刑事附带民事赔偿诉讼中，我现在没有取得律师资格，我可不可以做为原告人的诉讼代理人？
洪教授答:可以。但要具备以下几个条件：
1 具有行为能力；
2 和刑事案件无牵连；
3 不是公、检、法机关和监狱的现职人员；
4 不是处在执行刑罚期间；
5 不是处在依法被限制、剥夺人身自由期间；
6 不能收费。
23、考生问：故意犯罪因情节轻微免予刑罚，是否吊销律师执业证书
洪教授答:不吊销。因为律师法规定，因故意犯罪受到刑事处罚的才吊销。
24、考生问：一个疑惑
未成年人案件不公开审理，洪老师前面讲 年龄界限是审理时，应该是案件发生时吧？
洪教授答:量刑时以犯罪年龄为准，诉讼程序过程中是以诉讼时的年龄为准。看今年教材《诉讼法与律师制度》一书第13页左边的第10行。
25、考生问：请问老师：同一律师事务所中的两个律师可否代理同一案件中原被告双方参加诉讼。
洪教授答:不能。同一律师事务所的律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。
26、考生问：请问如果某人因为从被拘留、逮捕到被提起公诉最长可能经过多长时间？
洪教授答:拘留最长37天，逮捕以后侦查羁押期间有数可查的是7个月，审查起诉时间如果包括两次退回补充侦查一共是6个半月。因此，最长时间为：37天+7个月+6.5个月。具体请见刑诉法69条、124条、126条、127条、138条、140条。
27、考生问：请问一个问题
被害人丧失行为能力，其近亲属或法定代理人向人民法院起诉，是以谁的名义？
洪教授答:以被害人的名义。被害人是一种资格，是一种人身权利，人身权利是不可转移的。
28、考生问：有关未成年人在审判时不开庭，是指犯罪是未成年还是审判时？
洪教授答:首先纠正你一个错误，不公开审理和不开庭是两个截然不同的问题，未成年人案件不公开审理，但必须开庭。未成年人不公开审理是指审判时的年龄。
29、考生问：请问老师：
超出管理辖区的通辑令，报请的有权的上级机关具体是指哪些？
洪教授答:首先纠正一下，不叫"管理辖区"，应叫"管辖区"应该是"通缉"而不是"通辑"。现在加答你的问题，具体是指省级公安机关，地市级公安机关。
30、考生问：请问老师出的课堂笔记是不是按照指定用书，还是大纲？
洪教授答:是按照指定用书。
31、考生问：笔答题中都有为什么，答少，担心给分少。答多，想着老师也没有时间看，因太多，对此，有何经验吗？
洪教授答:为什么是要求答出法律根据是什么。因为笔答题者是考的部门法，都是根据法条设置的问题，因此只要答出法条依据即可。既不要答多，也不要答少。
32、考生问：关于取保候审
如果犯罪嫌疑人、被告人符合取保候审的条件，但是无法采取保证金（如没钱）、保证人（如找不到保证人）进行取保候审，那么应如何处理？
洪教授答:监视居住。
33、考生问：请教一个人民法院、人民检察院依法独立行使职权的问题
洪教授您好，目前现实生活中存在党的各级机关指示同级的法院或检察院就某一案件如何如何办理的现象，这从媒体报道中也能得知，这种现象较为普遍。我国目前这种体制下，党的各级机关具有至高无上的权力，请问怎样才能保证人民法院、人民检察院不受非正常干扰而独立行使职权？
洪教授答:你所提的问题与本次律考肯定不会考到，作为一个学术问题探讨我们可以另找时间。
34、考生问：请指点迷津
对于给予警告处分；给予停止执业三个月以上一年以下；以及没收违法所得的处分决定，应当由省级司法厅（局）或设区的市司法局作出。吊销执业证书的处罚权，应当由省级人民政府司法行政部门行使。请问省级司法厅与省级人民政府司法行政部门有何区别？
洪教授答:没有区别，这是一个概念两种表述。
35、考生问：请教老师
1、《检察院刑诉规则》洋洋468条，可每年考试却占分不多，您认为如何取舍？
2、本年教材编得不错，其归纳功底深厚，是否可以取代法条？
谢谢！
洪教授答:1 教材提到的就是重点。
2 教材有些地方并没有指出引用的是哪能个法律的哪一条，因此也要看一看法条， 这样的话知道教材都重点介绍了哪些法律的哪些法条。
36、考生问：律师事务所和法律事务所的区别是什么
洪教授答:律师事务所是律师的执业机构，而法律事务所只能够进行一般的法律服务活动，不享有法律赋予律师事务所和律师的权利。
37、考生问：张君抢劫集团犯罪在重庆审判时就是自己辩护,法院同法院不能同意可能被判死刑的犯罪嫌疑人第二次拒绝指定的辩护人意了的啊,那么老师为什么
洪教授答:当地法院的做法是错误的。请见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑诉法〉若干问题的解释》（1998年6月29日）第38条的规定：被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人具有本解释第36条规定情形之一，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。第36条规定：被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院应当为其指定辩护人：1）盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；2）开庭审理时不满十八周岁的未成年人；3）可能被判处死刑的人。综上所述，被判死刑的人不能没有辩护人，必须要有辩护人。
38、考生问："当事人及其法定代理人、近亲属对已发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉" 请问老师：近亲属什么条件下才有此权利？
洪教授答:当事人死亡的情况下近亲属以自己的名义提出申诉。在当事人提出申诉时，近亲属可以代为进行申诉活动。
39、考生问：在本地考的律师可以到异地去实习吗?
洪教授答:可以。
40、考生问：有2个问题
请问申请回避是否只能由当事人及其法定代理人才有权提出？
申请鉴定或重新鉴定是当事人及其法定代理人及他们辩护人或诉讼代理人。
为什么申请回避不允许辩护人或诉讼代理人提出呢？
2法院对自诉案的前两种情况可在查明事实，分清是非的基础上调解，但对第3种情况不使用，但他们都可和解，为何做这样的不同规定呢？
洪教授答:1 申请回避权是当事人的权利。被代理人不到庭的情况下诉讼代理人可以代为申请回避。因为我国刑事审判被告人必须到庭，因此辩护人不能申请回避，如发现有回避理由应告知被告人，由被告人来决定是否申请回避。
2 因为第3种自诉案件实际上是案情重大的案件，是属于只能公诉的案件，因为考虑到公安机关、人民检察院可能没有尽到自己的法定责任，所以法律赋予被害人一个表示不同意见的渠道。因此，这种案件的审理程序应当按照对公诉案件的审理程序来进行。
41、考生问：考试
请问：今年的考试对法规只限于2001年4月1日前，对吗？
洪教授答:只限于律考法规汇编收集的法律法规。
42、考生问：关于不公开审理的案件是否有些当事人可以不到庭？
洪教授答:只有强奸案件的被害人如果不愿意出庭的话可以不到庭，但实际上出席法庭是被害人的一项权利，权利可以放弃；对被告人来讲出庭接受审判既是权利又是义务，因此必须到庭。另外，自诉案件自诉人出庭既是权利也是义务，所以也必须到庭。但如果全权委托了诉讼代理人，则由诉讼代理人出庭即可。
43、考生问："当事人及其法定代理人、近亲属对已发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉" 请问老师：当事人的法定代理人、近亲属提出申诉时，应以谁的名义？
是否应该以被代理人的名义？
但不知何种条件下近亲属有此权利吗？
洪教授答:法定代理人提出申诉是以被法定代理人的名义，近亲属是以自己的名义。
44、考生问：在侦查阶段，讯问人与被讯问人有利害关系，是否可以回避
洪教授答:不是可以回避，而是应当回避。
45、考生问：请问：《律师刑诉规定》现稿与修改稿有何不同？
洪教授答:没有修改稿。不论是律师法还是刑事诉讼法，目前都没有进入修改阶段。
46、考生问：有关检察分院
检察分院是什么设置，一审，二审是是如何进行的。
洪教授答:检察分院是属于地市一级的检察机关，省、自治区下面的地区的检察机关叫分院，四个直辖市相当于地市一级的检察机关叫分院。
一审、二审是如何进行的，该问题想问什么，请明确告知。