行政诉讼与行政复议受案范围之比较

　　行政诉讼与行政复议的受案范围是历年司法考试的核心考点，因为这二者在很多方面有很多的相似性，在这里，我们以两者的受案范围为例加以比较，以方便大家记忆。

　　首先，从受案标准上来看，我们从职权标准、行为标准、与结果标准三方面对两者进行比较，职权标准与结果标准，两者都是一样的，即都是具有行政职权的机关和组织以及工作人员对行政诉讼的行政相对人或者是行政复议的复议申请人做出的行政行为，损害了行政相对人和复议申请人的合法权益。行为标准不同，行政诉讼的审查的是具体行政行为和违法行政行为，他不审查具体行政行为的合理性，而行政复议既可以审查具体行政行为，还可以附带审查规章以下的抽象行政行为，此外，行政复议还可以审查违法不当的行政行为，也就是说他既可以审查行政行为的合法性，也可以附带审查行政行为的合理性。

　　其次，从受理的范围上来看，

　　行政诉讼的受案范围规定在行政诉讼法的第十一条具体有以下几种：

　　1、 行政处罚案件，

　　2、 强制措施案件，

　　3、 侵犯经营自主权案件，

　　4、 行政许可案件，

　　5、 不履行法定职责案件，原则上应当有申请，但也有例外：a，有些情况下，无需当事人申请，如警察看到有人被打了，这时警察应当履行他的法定职责。B，若有其他确定的事实表明当事人面临着危险的情况下，行政机关应当履行法定职责。

　　6、 行政给付案件，

　　7、 违法要求履行义务案件，

　　8、侵犯其他人身权、财产权案件，这里要注意侵犯其他人身权、财产权案件中对责任事故的认定，从学理上的解释来看，包括以下几种行政行为：

　　a，行政裁决案件，

　　b，部分行政确认，部分行政确认案件中的三大责任事故（交通工伤医疗）认定是否可诉需要辨析，首先应认定是否有损害事故，这一认定是可诉的，其次再认定损害事故的程度，这一行为是不可诉的，因为在这一阶段并未最终确定当事人之间的权利义务关系，而是为进一步确定权利义务关系提供了依据，这一依据有可能在后续处理中是会被推翻的，如交通责任中，认定交通责任事故的交通责任事故认定书是不可诉的，当事人在协商调解后，不能达成一致的，可以提起民事诉讼。在工伤责任事故认定中，认定工伤的伤残等级，要先经社保经保机构出具一份社会工伤保险待遇核定书，当事人在协商调解后，不能达成一致的，可以提起行政诉讼。在医疗事故责任认定中，当事人以鉴定书为依据，在协商调解不能达成一致后，可以提起民事诉讼。

　　c，行政检查案件，

　　d，部分行政合同案件，这里专门指行政合同中的单方行为可以提起行政诉讼。

　　除了以上法律上的规定及学理上的解释外，还包括一些司法解释：①公平竞争权案件②国际贸易案件③反倾销案件④反补贴案件⑤最高法院就个案进行答复、批复中明确的几类案件，这里包括少年收容教养，以及乡政府收费。

　　在复议法颁布之初，曾增加了某些只能复议不能诉讼的具体案件类型，但经过近几年一系列单行法律与司法解释的扩充，这些案件也已经可以提起行政诉讼了，所以，现在行政复议与行政诉讼的受理范围已经是相同的了，记住行政诉讼的受理范围就记住了行政复议的受理范围。

　　第三，有一些行政行为不能提起行政诉讼，这些排除事项包括：

　　① 国家行为案件，

　　② 抽象行政行为，

　　③ 内部行政行为，这里仅指行政机关对内部工作人员的奖惩与任免。

　　④ 法定行政终局裁决，这里的法定仅限于狭义上法律的规定。

　　⑤ 刑事侦查行为，刑事侦查行为是一种准司法的行为，他是不可诉的，但若是假的伪装的，则可以提起行政诉讼，此处对侦查行为要做狭义的理解，行政机关假借刑事侦查之名行干预民事纠纷之实的，可以提起行政诉讼。

　　⑥ 调解仲裁行为，

　　⑦ 行政指导行为，

　　⑧ 重复处理行为，是指行政机关做出的行政行为没有增加新的权利与义务，则应当诉原行政行为。

　　⑨ 对权利义务不产生实际影响的行为，如行政处罚告知书，他只是一个阶段性的行为，并没有最终确定权利义务关系。

　　⑩ 劳动监察指令书，与⑨相同，不产生权利义务关系，是劳动监察决定书的依据。

　　以上是行政诉讼的排除事项，行政复议的排除事项包括：

　　①内部行政行为，

　　②对民事争议的处理，这里仅指调解与仲裁两种争议解决方式，对于裁决，可以诉讼也可以复议，例外是专利行政裁决不得申请复议，直接提起行政诉讼。

　　③行政指导等其他非具体行政行为，

　　行政复议与行政诉讼存在紧密的联系：

　　1、复议诉讼自由选择，这是一般的原则，一般情况下，当事人可以选择对行政行为提起行政诉讼或者提起行政复议。

　　2、复议前置，包括在治安处罚、纳税争议和侵犯自然资源权利的行政行为中，当事人必须先经复议，对复议不服，才能提起行政诉讼。这里侵犯自然资源权利的行为规定在行政复议法第三十条第一款，加上最高人民法院作出的对山西省高院的批复，共同构成了这侵犯自然资源权利的行政行为所要满足的三个条件：A，必须是具体行政行为B，侵犯的是一合法取得的自然资源权利，是既得权C，必须达到能够确定自然资源权利归属的效果。

　　3、复议诉讼自由选择，但复议终局。包括两种情况：出入境处罚与国务院的裁决。这里应当注意，省部级单位作出的行政行为，先由省部级单位复议，对复议不服的，可以选择向国务院提起二次复议，国务院的复议是终局的，对其不服 ，布能提起诉讼。

　　行政法相关考点串讲

　　一、行政处罚的种类与设定

　　（1 ）、设定权，设定权规定在行政处罚法第 9―14 条：

　　行政拘留――只能由法律设定，这是法律保留；

　　地方性法规可以设定除行政拘留、吊销企业营业执照以外的行政处罚；

　　规章可以设定一定数额罚款和警告的行政处罚；

　　（2 ）、两点例外：

　　1 、新种类的行政处罚只能由法律、行政法规设定

　　2 、具体化：行为、种类、幅度范围内。

　　注意：部门规章设定一定数额的罚款，这个罚款限额是由国务院制定的，地方政府规章设定一定数额的罚款，这个罚款限额是由省级人大常委会制定的。

　　二、行政许可的设定事项与设定权

　　（1 ）、许可的范围，规定在行政许可法第 12 条、 13 条

　　主要掌握不可设定许可的事项，规定在行政许可法第 13 条，简单的归纳就是私法自治 + 事后监督事项不可设定行政许可。

　　（2 ）、许可的创设，规定在行政许可法第 14 条、 15 条

　　1、法律可设定行政许可

　　2、尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。这里注意国务院可以以“决定”的方式设定短期许可

　　3、尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可

　　4、省级地方政府规章设定行政许可，这里注意部门规章不能设定行政许可，并且不是所有的地方政府规章都可以设定行政许可，只由省级地方政府规章可以设定。省级地方政府规章设定行政许可还要注意以下两点：

　　a、必须是确需立即实施许可的；

　　b、临时性许可的有效期是 1 年，需继续实施许可的，报请省级人大制定地方性法规。

　　5、地方性法规和省级地方政府规章设定行政许可的限制：

　　a、公民、法人等的资质资格

　　b、企业组织的设立登记等前置性许可

　　c、地方保护主义

　　总之，地方的规范性文件设定的行政许可不得妨碍全国统一大市场的形成。

　　（3 ）、行政许可的具体化

　　1、所有规章都可对法律法规设定的行政许可进行具体化。而只有省级地方政府规章可以创设行政许可。

　　2、具体化的限制： a ，不得创设。 B ，不得增设条件

　　（4 ）、行政许可的评价，规定在行政许可法第 20 条

　　（5 ）、反向规定，规定在行政许可法第 21 条，这里要注意以下几点：

　　1、省级政府

　　2、行政法规设定的关于经济事务的许可

　　3、按许可法第 13 条可解决

　　4、国务院批准后可停止实施许可。

　　总之，从行政许可法第 21 、 21 条看来，行政许可是越少越好。

　　三 行政复议的受案范围，规定在行政复议法第 6―8 条

　　（1 ）、不可复议的行为，规定在行政复议法第 8 条：

　　a ，内部行为； b ，调解和对民事争议的处理；内部行为不可复议也不可诉讼。

　　（2 ）、可附带审查的抽象行政行为，规定在行政复议法第 7 条，这里注意要同时满足两个条件：

　　a ，规章以下； b ，附带审查；

　　四、行政诉讼的受案范围

　　（1 ）、行政诉讼的受案范围，规定在行政诉讼法第 11 条，注意人身权财产权之外的其他权利（如受教育权）受侵犯也属于受案范围。

　　（2 ）、行政诉讼不受理案件的范围，规定在行政诉讼法第 12 条和行诉解释第 1―5 条

　　1 、国家行为、 2 、抽象行政行为、 3 、内部行政行为、 4 、终局裁决行为、 5 、刑事司法行为、 6 、调解仲裁行为、 7 、行政指导行为、 8 、重复处理行为、 9 、不产生实际影响的行为、 10 、劳动监察指令书，这里要注意 5―10 项，第 5 项刑事司法行为，公安机关的行为分为两种，行政行为（可诉）和司法行为（不可诉），这里界限也很分明，依刑事诉讼法明确授权的行为就是司法行为（不可诉）。第 6 项调解仲裁行为不可诉，但行政裁决可诉。劳动监察指令书是今年新增考点，不可诉，其后产生的劳动争议决定书可诉。

　　五、国家赔偿的范围

　　（1 ）、行政赔偿的范围

　　1 、赔偿范围：人身权、财产权的实际损害，人身权、财产权之外的权益受到侵害不能提起国家赔偿，规定在国家赔偿法第 3 、 4 条；

　　2 、行政行为与行政事实行为的区别：行政行为是一种法律行为，体现了当事人的意志，行政事实行为是一种事实行为，不体现当事人的意志。行政赔偿规定第 3 、 34 条。

　　3 、国家不承担赔偿责任的范围：

　　个人行为、自己致害、国家行为、抽象行为

　　4 、终局裁决行为被确认违法的赔偿，行政终局裁决不可提起行政诉讼，但依照行政赔偿规定第 5 条，可以提起行政赔偿诉讼。

　　（2 ）、刑事赔偿的范围

　　1、赔偿范围：人身权、财产权的实际损害，规定在国家赔偿法第 15―17 条

　　2、国家不承担赔偿责任的情形，规定在国家赔偿法第 17 条

　　虚伪供述、个人行为、自己致害、刑法第 17 、 18 条规定的情形、刑事诉讼法第 15 条规定的情形（只赔判决确定后的）、管制、缓刑、剥夺政治权利（没有实际羁押就不赔）。

　　3、民事、行政司法赔偿，规定在民事行政赔偿规定第 7 条，包括错误的强制措施、错误的保全措施、错误的执行。

　　不予赔偿的情形：申请保全错误的（申请人赔）、执行标的错误的（申请人赔）、个人行为（个人赔）、可执行回转的（执行回转）、自己损害、不可抗力。

　　六、行政强制执行的种类

　　行政强制执行分为直接强制执行和间接强制执行，直接强制执行如拍卖、划拨等，间接强制执行又分为代履行和执行罚，执行罚如滞纳金，规定在行政处罚法第 51 条，按日加收百分之三的滞纳金。

　　行政法案例及讲解

　　1 、李某系甲县农民，常年在乙县打工，某年李某在乘火车自乙县返家途中，于丙市境内被乘警查获其行李中有炸药、雷管等物品，遂将其带下火车。后，丙市铁路公安分局对其处以拘留 15 天，罚款 200 元的处罚，李某不服，欲起诉，请问，他可以向以下那个法院起诉？

　　A、  甲县人民法院 B 、乙县人民法院 C 、丙市人民法院 D 、丙市铁路运输法院

　　答案： ABC

　　讲解：拘留 15 天是限制人身自由的强制措施，原告所在地与被告所在地人民法院都有管辖权，原告所在地又包括原告的户籍地、经常居住地和被限制人身自由地。所以 ABC 三项都选。 D 项铁路运输法院是专门法院，专门法院与人民法庭不管辖行政案件，所以在行政诉讼法的题中，一看到专门法院和人民法庭，都是干扰项，不选。

　　2 、吴某寻衅滋事，将王某用刀刺伤，甲市乙区公安分局所属的某派出所对吴某处以警告处罚，王某认为处罚太轻。请问王某应如何寻求救济？

　　A 、王某应向乙区公安分局申请复议 B 、王某应向甲市公安局申请复议

　　C 、王某应以派出所为被告 D 、王某应以公安分局为被告起诉

　　答案： A

　　讲解：甲市乙区公安分局所属的某派出所对吴某作出警告处罚，这里是一个治安处罚，治安处罚、涉税案件、自然资源确权案件复议前置，所以这里只能向乙区公安分局申请复议。

　　3 、某县计划生育委员会经县政府同意，与各乡政府下的村民委员会协商，签订授权书，将《某自治区计划生育管理条例》所规定的计划生育委员会的处罚权授权给各村民委员会行使。某村民委员会据此对村民高某罚款 3000 元，高某不服，欲起诉，请问以谁为被告？

　　A 、某县政府 B 、某县计划生育委员会 C 、某村民委员会 D 、某村民委员会所属的乡政府

　　答案： B

　　讲解：行政授权是依照法律法规和规章的规定授权，这里某县计划生育委员会与村民委员会协商，签订授权书，不是行政法上的授权，村民委员会行使行政职权应当理解为是一种委托，而不是授权，所以被告应当是委托机关，即县计划生育委员会。

　　4 、以下哪项属于在诉讼期间可以停止执行的？

　　A 、某开发商申请停止对某大厦强制拆除 B 、被治安拘留的姚某缴纳保证金的

　　C 、某被诉工商局同意停止对某企业的停业整顿的

　　D 、一批纸张被扣押，某法院认为会对物主造成难以弥补损失的

　　答案： BC

　　讲解：被治安拘留的姚某缴纳保证金的，可以停止执行拘留，这是治安管理处罚条例的规定。根据行政诉讼法第 44 条的规定，被告认为需要停止执行行政行为的，可以停止执行， C 项即属于这种情形；或者原告申请，人民法院认为不停止执行将会造成难以弥补的损失，并且停止执行不致损害社会公共利益的，裁定停止执行。这里要有 3 个条件同时满足，而 D 项恰恰不满足第一个条件，即原告未提出申请，这里法院绝对不能依职权停止具体行政行为的执行。

　　5 、张三、李四因琐事发生口角，进而动手，互有损伤，某派出所对张三处以警告处罚，而对李四罚款 50 元，李四对自己被处罚不服，经复议后又提起诉讼，请问法院可以做出何种裁判？

　　A 、变更对李四的 50 元处罚为警告 B 、变更对张三的警告为 50 元处罚

　　C 、判决驳回诉讼请求 D 、撤销对李四的处罚，责令派出所重新作出行政行为

　　答案： AD

　　讲解：人民法院在行政诉讼中作出变更判决时，不得加重对原告的处罚，但是利害关系人同为原告的除外，也就是说，人民法院变更判决，只能从重往轻判，不能从轻往重判，所以， A 对 B 不对。驳回诉讼请求与变更、撤销具体行政行为的判决都是针对行政行为合法不合理的情形，驳回诉讼请求是法院不支持原告的诉讼请求，而变更与撤销具体行政行为是法院支持原告的诉讼请求的情形，所以在题中有驳回诉讼请求，也有变更或撤销具体行政行为的，应当首选变更或撤销具体行政行为。这里法律的规定与我们一般的逻辑思维是不一致的，考生只能记住它。

　　6 、某区人民检察院以故意伤害将王某逮捕并提起公诉，某市人民法院认定王某系正当防卫，判决无罪。某区检察院提请某市人民检察院向某市中级人民法院提起抗诉，某市人民检察院认为抗诉不当，第一审判决发生法律效力。王某提出赔偿请求，请问以下那些情况依法可能出现？

　　A 、王某向某区检察院提出赔偿请求 B 、王某向某市检察院提出赔偿请求

　　C 、王某向某市检察院提出复议申请 D 、王某向某市中级人民法院提出诉讼

　　答案： AC

　　讲解：司法赔偿中，遵循赔偿后置原则，本题中，一审作出无罪判决，这时，做出逮捕决定的检察机关就是赔偿义务机关，如果作出逮捕决定的检察机关与提起公诉的检察机关不一致的，提起公诉的检察院是赔偿义务机关，所以 A 对。此外，王某还可以向上一级检察机关提起复议申请，所以 C 对。注意司法赔偿没有诉讼，所以 D 错。

　　7 、某市文化局在进行市场检查时发现个体户杨某无证经营音像制品，遂扣押其出售的全部 CDVCD 和磁带，并处以 2000 元罚款，杨某未申请复议，也未提起诉讼。然而，杨某在期限内并未到银行缴纳罚款，请问，此时文化局可以如何处理？

　　A、  每日加收百分之三滞纳金 B 、拍卖所扣押的物品 C 、申请法院强制执行

　　D 、请求工商管理部门协助收缴

　　答案： AC

　　讲解：根据行政诉讼法，文化局可以每日加收百分之三的滞纳金，也可以申请法院强制执行，而请求工商管理部门协助收缴没有法律依据，此外，具有强制执行权的只有工商、税收、海关、城管、国家安全机关、县级以上人民政府。文化局没有强制执行权，不能拍卖所扣押的物品。

行政法（林鸿潮）同堂笔记

　　行政主体资格的认定及相关问题

　　在行政主体这一专题中，我们重点要掌握以下三个问题：一，行政主体资格的认定，二、中央与地方行政机关与机构，三、行政授权与行政委托的关系与区别。重点是一、行政主体资格的认定

　　一、行政主体资格的认定，行政主体，是指享有行政权，能以自己的名义行使国家行政职权并能独立承担因此产生的相应法律责任的组织，由此分解出三个标准：1、权，即独立的拥有并行使行政权力；2、名，能够以自己的名义对外采取行政行为；3、责，承担由其采取的行政活动而产生的法律责任。如诉讼做被告、复议被申请人、赔偿义务机关等。这其中最终确立的标准是责，有权有名未必都是行政机关，有责则一定是行政机关。具体说来，那些行政机关、机构、组织具有行政主体资格，我们把它分为中央机关与机构、地方机关与机构、以及非政府组织与个人三类来分析：

　　1、 中央机关与机构主要有六类：

　　a，国务院

　　b，国务院组成部门，包括部委行署。

　　c，国务院直属单位和特设机构，直属单位分为直属机构和直属事业单位，直属机构就是我们常见的直属局，如工商总局、海关总署、知识产权局等，直属事业机构，总共有30多个，但是只有几个根据法律授权或国务院授权的，是具有行政主体资格的，考试中常考的是证监会，保监会，银监会。特设机构只有一个，就是国有资产监督委员会。

　　d，国务院组成部门管理的机构，我们称之为部管局，去年考到了国家粮食局，问他属于哪个部门？他就是一个部管局，有国务院下属的农业部来管理，类似的还有中医药管理局，属于卫生局管理，外汇管理局，属于中国人民银行，他们都不直接属于国务院，而属于国务院下属的一个组成部门。

　　e，经授权的内设机构，原则上内设机构没有行政职权，但有些内设机构经过法律法规特别授权而享有了一定的行政职权，考试中常见的有专利评审委员会，它是知识产权局的内设机构，商标评审委员会是工商局的内设机构，公安部下属的公安消防局，公安交管局以及公安边防局是公安部的内设机构。

　　f，经授权的议事协调机构，去年议事协调机构考到了学位委员会，它具有行政主体资格是根据学位条例的授权，这里注意学位条例是法律，虽然他不叫做什么什么法，同样治安管理处罚条例也是法律，他们都是全国人大常委会制定的，只是不叫做什么法，这样的法还有很多，我们只需要注意这两个就可以了。

　　除了以上的六类，其他的国务院办公机构、办事机构、未经授权的内设机构、未经授权的议事协调机构，这时中央机关与机构，地方机关与机构也分为六类：

　　a，各级地方人民政府，包括县级到省级人民政府。

　　b，县以上政府各工作部门、直属机构、特设机构，这里与中央工作部门、直属机构、特设机构是一样的，基本上中央有什么部门，地方也有什么部门，这里要注意的是定语，必须是县级以上，乡镇人民政府是没有工作部门、直属机构、特设机构的，乡镇人民政府没有工作部门。

　　c，三种派出机关，具有准政府的地位，包括省级人民政府派出的地区行政公署，县级人民政府派出的区公所及县级政府或市辖区人民政府派出的街道办事处。

　　d，中央机关或机构依法设立的分支机构

　　e，经授权的派出机构、内设机构，包括派出所，公安所，税务所，

　　f，特定条件下的综合执法机构，根据行政处罚法规定和组建的综合执法机构

　　除以上六类之外，其他的地方政府办公机构、办事机构、未经授权的内设机构、派出机构以及未经授权的议事协调机构都不具有行政主体的资格。第三大类是非政府组织和个人，非政府组织经过授权可以成为行政主体，包括四类：

　　a，被授权的企业组织，如铁路运输企业，邮政企业，电信企业等公用事业企业。

　　b，被授权的事业单位。

　　c，被授权的社会团体，如行业协会。

　　d，被授权的村民委员会和居民委员会。

　　以上四类组织可以根据授权获得行政主体资格，这里必须是授权，仅仅委托不产生主体资格的取得。

　　二、中央与地方行政机关与机构

　　这里要注意的是国务院组成部门（部委行署）的设增减并须经全国人大或其常委会决定，其他部门和机构的设增减并，可以由国务院自主决定。地方人民政府的设增减并要报上一级政府批准，本级人大常委会备案。派出机关的设立，省级政府设地区行署须经国务院批准，县级政府设区公所须经省批准，市辖区或县级市设街道办事处须经上一级政府批准。

　　三、行政授权与行政委托的区别

　　1、对象不同，行政授权的对象包括机构和组织，行政委托的对象包括机关、机构、组织和个人。

　　2、依据不同，行政授权依据法规或规章的授权，行政委托没有明确依据，只要不违背特别规定即可。

　　3、方式不同，行政授权可以通过直接授权的方式，如《学位条例》第七条对国务院学位委员会的授权，也可以通过间接授权的方式，如《学位条例》第八条规定高等学校根据国务院的授权享有学位授予权。行政委托可以通过实际委托的方式，也可以通过推定委托的方式，若授权依据不足的，推定为委托。

　　4、后果不同，行政授权使被授权的机构获得行政主体的资格，行政委托被委托的机构并没有获得行政主体的资格。