2008-7-14 11:32
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08国家司法考试民法备考要点提示
一、被监护人致人损害的侵权责任承担
被监护人致人损害责任是司法考试最易出题的考点之一。应掌握下列方面：
1被监护人致人损害责任的构成要件包括：一是损害是由被监护人造成的；二是责任承担者与加害人之间存有监护关系。
2被监护人致人损害责任的归责方法采无过错责任归责，即监护人并不能因其尽了监护义务而免责，而仅仅是“可以适当减轻”责任。但单位担任监护人的除外。
3被监护人致人损害责任的具体承担规则可以概括为：
（1）被监护人有财产的，应首先从其财产中支付，不足部分始由监护人适当赔偿。
（2）夫妻离婚后，未成年子女发生侵权行为的，应首先由与该子女共同生活的一方承担责任，但在其独立承担有困难时，未与该子女共同生活的一方才负共同承担的责任。
（3）无明确的监护人时，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。这实际上是法律上的一种推定。
（4）侵权行为发生时行为人不满18周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。
（5）行为人致人损害时年满18周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可判决或调解延期给付。（《民通意见》第161条）
（6）委托监护中的责任承担：因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，原则上应当由监护人（也是委托人）承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。从归责方法上看，委托人对被监护人的侵权行为承担无过错责任，被委托人承担过错责任。
（7）擅自变更监护人的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担责任。
（8）16周岁以上以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人，视为完全民事行为能力人，监护关系终止，致人损害时应由自己承担赔偿责任，原监护人不再承担责任。
4对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任；学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。这里的补充赔偿责任属于一种不真正连带债务。（《人身损害赔偿解释》第7条）
需要注意的是，《人身损害赔偿解释》第7条对《民通意见》第160条的规定作了两项修改，一是将无行为能力人扩大到了未成年人，二是将适当承担赔偿责任改为承担相应的赔偿责任，应以《人身损害赔偿解释》的规定为准。
二、可撤销、可变更民事行为的效果
（一）撤销权
1撤销权的行使
可撤销、可变更民事行为是可以变更或撤销的，当事人享有的可使可撤销民事行为自始不发生效力的权利即为撤销权。在欺诈、胁迫、乘人之危的合同中，仅受损害方可以行使撤销权；在显失公平、重大误解的合同中，当事人双方可行使撤销权。
2撤销权的性质
撤销权在性质上为形成权，其行使无须相对人表示同意，但应向人民法院或者仲裁机构提出请求。撤销权不得单独转让。
（二）变更权
变更是指消除既有意思表示中的错误或者显失公平的成分，使之成为无瑕疵民事法律行为的权利行使行为。变更权的行使人、行使方式等，同撤销权。
（三）除斥期间
可撤销民事行为当事人所享有的撤销权在性质上是形成权，为维护交易的稳定，其行使要受除斥期间的制约。对于撤销权，《民通意见》和《合同法》均规定了1年的除斥期间，不过期间的起算却有所不同：《民通意见》第73条第2款规定，可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护；而《合同法》第55条则规定了当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1 年内没有行使的，该权利消灭。因此，合同领域内以《合同法》的规定为准。
（四）可撤销、可变更民事行为被变更、撤销后的后果
可撤销、可变更民事行为经当事人请求被变更的，应按变更后的内容履行；经请求后被撤销的，该民事行为自始无效，发生无效民事行为的法律后果。
2008-7-14 11:33
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三、物权变动的原因
（一）物权的取得原因
物权既可通过法律行为（如买卖、互易、赠与、遗赠等）取得，也可通过法律行为以外的法律事实（如生产、添附、继承等）取得。依是否取决于他人既存的权利和意思，又可分为物权的原始取得和继受取得。对此，参阅前述“物权变动的概念”部分的阐释。
（二）物权的丧失原因
1抛弃
抛弃是单方法律行为，只要权利人之一方作出意思表示即生效力。因为抛弃是民事法律行为，所以无行为能力人抛弃物品并不构成所有权的抛弃；限制行为能力人也只能进行与其年龄、智力状况相适应的抛弃行为。因抛弃的对象不同，发生抛弃效力的条件也不同：
（1）动产所有权的抛弃。是无相对人的单方法律行为，条件是：①有抛弃所有权的内心意思；②有放弃占有的外部表示。
（2）不动产所有权的抛弃。是无相对人的单方法律行为，条件是：①有抛弃所有权的内心意思；②有办理注销登记的外部表示。
（3）他物权的抛弃。是有相对人的单方法律行为，条件是：①有抛弃他物权的内心意思；②向因抛弃而受利益的人为外部表示；③占有动产的（如抛弃质权、留置权），还应返还动产；已登记的（如法定登记的抵押权），还应办理注销登记。
2混同
混同会导致物权的丧失，但也有例外。具体包括：
（1）同一物的所有权与他物权同归于一人时，他物权因混同而丧失。例外的情况是：如果他物权的存续对于所有人有法律上的利益，或者对于第三人有法律上的利益时，他物权不消灭。如甲将房屋先抵押给乙，后又抵押给丙，当乙取得房屋的所有权时，如果乙的抵押权消灭，后手的抵押权升进，丙就成为第一次序的抵押权人，乙的利益就会受损，此时就应当承认所有人乙可以取得抵押权；后顺序的抵押权次序不能升进。
（2）他物权与以该物权为标的的权利归属于一人时，其权利因混同而丧失。例外的情况是：权利的存续对于权利人或者第三人有法律上的利益时，权利不丧失。如甲将其国有土地使用权先抵押给乙，后又抵押给丙，当乙取得甲的土地使用权时，如果乙的抵押权丧失，将会影响乙的利益，因此乙的抵押权不消灭。
除抛弃、混同外，能够引起物权丧失的法律事实还包括标的物灭失、法定期间届满、行使撤销权等，意定担保物权还可因当事人协商一致而丧失。
四、抵押人的处分权。
这里的处分在司法考试中主要涉及抵押物的余额再抵押、抵押物的出租以及抵押人转让抵押物的问题。概括如下：
（1）抵押人可就抵押物的价值余额再次设定抵押权。应注意同一抵押物存在数个抵押权时的法律适用问题。
①抵押权与抵押权共存时实现的顺序问题
同一抵押物有数个抵押权的，就产生了数个抵押权实现时的顺序问题。如前所述，抵押权设定以公示为原则，因此当数个抵押权共存时，也要以是否登记以及登记的时间先后来确定其优先顺序：坚持登记在先原则，按抵押物登记的先后顺序清偿；同一天在不同部门登记的抵押权，认定其处于同一顺序，按照债权比例清偿。
②同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿；顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。
③当同一抵押物存在数个抵押权的情形下，如果承认前手抵押权与抵押物的所有权混同时，前手抵押权消灭，后手抵押权顺序升进，则前手抵押权人就因成为所有人而丧失抵押物的利益，因此抵押物的所有权与抵押权发生混同时，所有权人可取得抵押权，以此对抗后顺序的抵押权。
（2）抵押期间，抵押人仍可转让其抵押物。
在抵押期间，抵押人转让抵押物时应尽到两个义务：①经过抵押权人同意；②告知受让人。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
（3）抵押人仍可出租其抵押物。
①抵押权实现时，对抵押物受让人的效力。抵押人将已抵押的财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。如果抵押人将已抵押的财产出租时，未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
②订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
2008-7-14 11:33
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五、担保物权竞合下的处理
（一）抵押权与质权的竞合
在抵押权与质权竞合时，一般的适用规则是：登记的抵押权（包括法定登记的抵押权和设定在先、已登记的自愿登记抵押权）优先于质权，质权优先于未登记的抵押权。根据我国现行立法和以前的司法考试答案可以得出此结论。但事实上，对于一般动产抵押而言，动产质押设定的占有更具有公信力，即使抵押权进行了登记也不应优先于质押。不过，应对司法考试，为增加命中率，以现行立法的规定和以前的考试答案为准。
（二）抵押权与留置权的竞合
1同一动产上已设立抵押权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
一般认为，因为留置权人占有标的物，且留置权担保的债权往往是有利于保全抵押权人利益，所以留置权应优先于抵押权。
2同一动产上先成立留置权而后设定抵押权。
无论是留置权人还是留置物所有人将留置物抵押，因留置权成立在先，留置权的效力应优先于抵押权，但第三人善意取得抵押权的除外。
（三）留置权与质权的竞合
留置权与质权竞合的发生有以下两种情况：
1先成立留置权后成立质权。如经所有人同意，留置权人以其占有的留置物设定质权的，质权应成立；如未经所有人同意，则其设定行为应为无权处分，善意第三人可以依善意取得原则取得质权。在第三人取得质权时，留置权与质权竞合，后设定的质权效力应优先于留置权。
2同一动产上已设立质押权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。先在质物由质权人占有期间，质权人将质物交由第三人直接占有，而自己间接占有时，第三人可以基于留置权的成立事由而取得留置权。此时，后设定的留置权应优先于先成立的质权。
综合上述内容，得出不同担保物权竞合时适用的一般规则是：同一财产上先后成立抵押权、质权、留置权时，留置权＞登记的抵押权＞质权＞未登记的抵押权。但是，应注意善意第三人的保护问题。
六、《合同法》有关债务人因第三人的原因而承担违约责任的主要规定
债的标的为给付，其权利主体和义务主体都是特定的，因此债以相对性为基本原则。传统民法上债的效力原则上只及于债的法律关系的当事人（即债权人、债务人），而不及于债的关系以外的第三人。当债务人因第三人的原因不履行债务的，应由债务人向债权人承担违约责任，债权人也只能向债务人而不能向第三人主张违约责任。我国《合同法》中有关债务人因第三人的原因而承担违约责任的主要规定可以概括如下：
1当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任（第65条）
2当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。（第121条）
3承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。（第224条第1款）
4承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。（第253条第2款）
5承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。（第254条）
6多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。（第 318条）
2008-7-14 11:33
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七、制止侵害行为的受益人补偿责任与无因管理的区别
制止侵害行为，是指为了防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而采取的旨在制止、排除不法侵害或危险的行为。通常又称为“见义勇为”。制止侵害行为在本质上属于无因管理，但又具有一定的特殊性。与一般的无因管理行为比较，二者的区别可以概括如下：
1适用前提不同
制止侵害行为必须是针对现实的、正在发生的侵害而实施；而一般无因管理行为的管理人在实施管理行为时不以此为前提要件。
2法律关系主体不同
多数情况下制止侵害行为的法律关系主体为三方：制止侵害行为人、侵权人和受益人，无侵权人时的主体是制止侵害行为人和受益人；在一般无因管理制度中，只关注管理人和受益人之间的法律关系。
3主观目的不同
制止侵害行为中，受益人对于损害的发生并无过错，并且受益人也是遭受侵害的受害者，防止侵害行为在很大程度上实现了公益价值，因而直接受益人只是适当补偿制止侵害行为人所遭受的损失；而无因管理强调的是本人应该管理好自己的事务，管理人的管理行为主要是为了实现私益价值，因此对管理人因管理和提供服务的活动中所遭受的损失和实际支出，法律才规定由受益人全部赔偿。
4法律关系的内容和效力不同
对于制止侵害行为，在存在侵权人的情况下，制止侵害行为人所受到的人身损害是因侵权人的侵害所引起，因此成立侵权行为之债，制止侵害行为人就其所受到的损害有向侵权人请求赔偿的权利，只是在侵权人无法确定或者无力赔偿，以及侵害来自自然力的情况下，才在制止侵害行为人与受益人之间成立无因管理之债，制止侵害行为人可以向受益人请求适当补偿，受益人承担的是补充责任。无因管理中，本人必须承担管理人为管理而支出的必要费用，是直接责任，必要费用包括管理人在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际人身和财产损失。
在制止侵害行为中，如果侵权人无法确定或没有赔偿能力，受益人应对制止侵害行为人所遭受的人身损害给予适当补偿；当后来侵权人被确定或者重新具有赔偿能力时，除制止侵害行为人可就其损害未获补偿的部分，向侵权人请求赔偿外，受益人也可就其已经承担的补偿责任向侵权人进行追偿。
八、离婚诉讼无过错方的损害赔偿请求权及其行使条件
离婚损害赔偿制度，是指配偶一方因法定的严重过错行为导致夫妻感情破裂、婚姻关系解体的，无过错方有权请求损害赔偿的制度。
（一）承担赔偿责任的主体
1提起损害赔偿请求的主体只能是合法婚姻关系中的无过错方，且必须是由于对方的过错导致离婚的；而承担损害赔偿责任的主体仅为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。
2在婚姻关系存续期间，夫妻一方不得依据《婚姻法》第46条对损害赔偿的规定单独提起诉讼。如果婚姻关系当事人不起诉离婚而单独依据该条提起损害赔偿诉讼请求的，人民法院不予受理。
（二）离婚损害赔偿责任的构成要件
1一方存在法定的严重妨害婚姻家庭关系的过错行为。可以引起离婚损害赔偿的过错行为仅限于以下几种情形：
（1）重婚；（2）有配偶者与他人同居，即有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住；（3）实施家庭暴力；（4）虐待、遗弃家庭成员。
2必须是因一方存在法定过错行为而导致离婚，从而对配偶他方造成了现实的、 客观存在的损害。
（三）离婚损害赔偿责任的内容
婚姻关系无过错方请求损害赔偿的范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。
精神损害赔偿请求权，是指无过错方请求对方给付相应的精神损害抚慰金的权利，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对精神损害的赔偿数额的确定作了原则规定。
2008-7-22 15:58
huhu197988@chinalawedu.com
谢谢啊!!
2008-7-26 21:48
xwdppp@chinalawedu.com
民法内容实在太多
2008-7-26 22:53
tangyuehua666@chinalawedu.com
谢谢楼主。
2008-7-27 15:49
jingjie@chinalawedu.com
为人民服务:loveliness:
2008-7-27 15:52
hxg6666@chinalawedu.com
:loveliness:
2008-7-27 15:53
jingjie@chinalawedu.com
穿越时空了:L
2008-7-27 16:00
hxg6666@chinalawedu.com
找你嘛:loveliness:
2008-7-27 16:04
jingjie@chinalawedu.com
再赏50大板:lol
2008-7-27 16:06
hxg6666@chinalawedu.com
:funk: :funk: :funk: 你需要我给你来个熊抱吗?
小样::-@
2008-7-27 16:10
jingjie@chinalawedu.com
这只熊太瘦了，第一次见到那么苗条的熊:H
2008-7-27 16:13
hxg6666@chinalawedu.com
回复 #14 jingjie@chinalawedu.com 的帖子
也是哦...我也没看见过一只才有140斤重的熊................看来是熊界的舞蹈家:loveliness:
2008-7-27 16:16
jingjie@chinalawedu.com
想象一下:?
一只熊跳肚皮舞和拉丁舞时会时什么样子呢:H
2008-7-27 16:17
hxg6666@chinalawedu.com
回复 #16 jingjie@chinalawedu.com 的帖子
静静你是那里人啊?:loveliness:
应该是熊跳国标才对.....................:L
2008-7-27 16:21
jingjie@chinalawedu.com
一只熊和一个鲨鱼跳交际舞:? 哈哈……
2008-7-27 16:22
hxg6666@chinalawedu.com
你别把我和鲨鱼联想一起...小心扁你撒:-@ :-@ :-@
2008-7-27 16:24
jingjie@chinalawedu.com
纯属想象:H ，熊要发怒了，听话
2008-7-27 16:25
hxg6666@chinalawedu.com
想象无效.................................:-@
静静你是那里人啊?
:loveliness:
2008-7-27 16:30
jingjie@chinalawedu.com
本人天生想象力丰富，除非大脑不运转了:loveliness:
2008-7-27 16:31
hxg6666@chinalawedu.com
不回答问题是不是???????
2008-7-27 16:33
jingjie@chinalawedu.com
同一片蓝天下:D
2008-7-27 16:34
hxg6666@chinalawedu.com
回复 #24 jingjie@chinalawedu.com 的帖子
同是中国人:loveliness: :loveliness: :loveliness:
2008-7-27 16:35
jingjie@chinalawedu.com
NO，你是外星人:lol
2008-7-27 16:36
hxg6666@chinalawedu.com
回复 #26 jingjie@chinalawedu.com 的帖子
这都被你猜到了:funk: :funk: :funk: 恐怖..........你是女鬼:funk: :funk:
2008-7-27 16:39
jingjie@chinalawedu.com
:L 小心女鬼晚上去找你，吓死你！:-@
2008-7-27 16:42
hxg6666@chinalawedu.com
总比独守空房...晚上招色鬼好....................
估计你会说:If you want money，I have no；if you want life，I have one！
2008-7-27 16:47
jingjie@chinalawedu.com
那就把你小命拿来:lol
2008-7-27 16:48
jingjie@chinalawedu.com
[quote]原帖由 [i]hxg6666@chinalawedu.com[/i] 于 2008-7-27 16:42 发表 [url=http://bbs.chinalawedu.com/redirect.php?goto=findpost&pid=644299&ptid=135135][img]http://bbs.chinalawedu.com/images/common/back.gif[/img][/url]
总比独守空房...晚上招色鬼好....................
估计你会说:If you want money，I have no；if you want life，I have one！ [/quote]
别老吓我，晚上不敢睡觉了:'(
2008-7-27 16:48
hxg6666@chinalawedu.com
you have two down son.
你在北京?
2008-7-27 16:49
hxg6666@chinalawedu.com
回复 #31 jingjie@chinalawedu.com 的帖子
那没办法了...你就别睡觉了:loveliness: :loveliness:
2008-7-27 16:51
jingjie@chinalawedu.com
我都在北京三年了:L
2008-7-27 16:53
jingjie@chinalawedu.com
[quote]原帖由 [i]hxg6666@chinalawedu.com[/i] 于 2008-7-27 16:49 发表 [url=http://bbs.chinalawedu.com/redirect.php?goto=findpost&pid=644310&ptid=135135][img]http://bbs.chinalawedu.com/images/common/back.gif[/img][/url]
那没办法了...你就别睡觉了:loveliness: :loveliness: [/quote]
也想让我变成熊猫吗？:L
2008-7-27 16:53
hxg6666@chinalawedu.com
回复 #34 jingjie@chinalawedu.com 的帖子
:L :L :L 才三年 小屁孩....................你去年过考了多少分
2008-7-27 16:56
jingjie@chinalawedu.com
孩子头，我在网校工作！
2008-7-27 17:00
hxg6666@chinalawedu.com
回复 #37 jingjie@chinalawedu.com 的帖子
:funk: :funk: :funk: 原来你也是包子公司的人...........:loveliness: :loveliness:
知春路..好地方...............都上班了......我还在实习期...............:funk:
2008-7-27 17:01
jingjie@chinalawedu.com
好好学习，相信你！
2008-7-27 17:02
hxg6666@chinalawedu.com
回复 #39 jingjie@chinalawedu.com 的帖子
考过了:loveliness: :loveliness: 有奖励没有:loveliness: :loveliness: