08国家司法考试——民事诉讼法与仲裁制度备考要点提示

　　一、诉的概念、特征、要素、分类
　　（一）诉的概念
　　诉是指当事人依照法律规定向法院提出的保护其实体权益的请求。这种请求的目的是要求法院通过审判来保护当事人受到侵犯或发生争议的实体权利。
　　诉分为程序意义上的诉与实体意义上的诉。程序意义上的诉是当事人依照民事诉讼法的规定，向法院提出的保护其合法权益的请求，也即开始诉讼程序的请求；实体意义上的诉即当事人要求法院通过审判来实现其向对方提出的实体方面的请求。
　　（二）诉的特征
　　1、诉的主体只能是民事诉讼的当事人。任何具有民事诉讼主体资格的公民、法人或其他组织认为其民事权益受到非法侵害时，都有权请求法院给予司法上的保护。
　　2、诉的内容是可以依法请求保护的当事人之民事权益。人类进入现代文明社会，私力救济被禁止，当事人认为其民事权益受到非法侵害，向相对人提出请求得不到满足时，便只能求助于公力救济。而司法救济是公力救济中最终极的、最权威的救济方式，诉恰恰是当事人寻求司法救济的途径。
　　3、只能向人民法院提出。由于审判权的消极性和被动性，当事人提起诉讼，才能引起法院行使审判权的活动。
　　4、提起诉的前提是当事人之间发生了民事纠纷。只有在双方当事人之间发生了民事纠纷时，才能向法院提起请求。
　　（三）诉的要素
　　诉的要素是指构成一个诉所不可缺少之因素。它包括诉的主体、诉讼标的和诉讼理由。
　　1、诉的主体
　　诉的主体，即诉的当事人，也就是为解决民事权利义务争议而参加诉讼的原告及其相对人。当事人制度将在第五章“当事人”中具体讲述。
　　2、诉讼标的
　　（1）概念
　　诉讼标的是指存在于当事人之间，发生争议并要求法院以裁判的形式予以解决的民事法律关系。司法考试偏爱考查某一案件中的诉讼标的是什么。
　　（2）诉讼标的与诉讼标的物的区别
　　①概念不同：诉讼标的是指存在于当事人之间，发生争议并要求法院以裁判的形式予以解决的民事法律关系； 诉讼标的物则是指作为诉讼标的的民事法律关系中的权利义务所指向的对象。它总是表现为一定的金钱、物或行为。
　　②范围不同：在民事诉讼中，任何一种诉均具有诉讼标的；但并不是每一个诉都具有诉讼标的物，如确认之诉、变更之诉有诉讼标的，但不具有诉讼标的物。
　　（3）诉讼标的与诉讼请求的区别
　　①概念不同：诉讼标的是双方当事人之间争议的法律关系。是从争议的总体上来讲的；诉讼请求则是一方当事人通过人民法院向对方当事人所主张的具体权利。
　　②是否可变更不同：诉讼标的不能变更，若诉讼标的被变更则原来之诉被新诉所替代；诉讼请求可以变更，而且诉讼请求还可以放弃，也可以增加或减少诉讼请求的数额。
　　3、诉讼理由
　　诉讼理由，又称为事实理由，是指使当事人提出的诉讼请求得以成立的根据，包括事实根据和法律根据两方面的内容。
　　例如：万某（女）诉李某（男）离婚一案中，声称夫妻感情已经破裂，理由为：（1）婚后经常发生争吵，并遭受李某的殴打，身上多次受伤；（2）李某还有赌博的恶习，多次劝说无效，反而会招致拳打脚踢；……根据《婚姻法》第32条的规定，请求法院判解除与李某的婚姻关系。本案中，（1）、（2）为事实根据，《婚姻法》32条的规定为法律根据。
　　（四）诉的分类
　　根据诉的具体内容，可以将诉分为三种，即确认之诉、变更之诉与给付之诉。对此，应当根据对各种诉的特点的理解，在实务中准确区分不同的诉。
　　1、确认之诉
　　确认之诉即当事人向法院提出的要求确认某种法律关系存在或者不存在的诉。
　　确认之诉是围绕法律关系进行的，并具有下列特点：（1）当事人之间的法律关系具有现实意义；（2）双方当事人就该法律关系是否存在发生争议；（3）请求法院确认法律关系是否存在。
　　2、变更之诉
　　变更之诉即当事人向法院提出的改变现存的某种法律关系的请求。
　　例如：甲某起诉请求法院判决与其丈夫乙某离婚，张某向法院起诉要求法院为其解除与养父母之间的收养关系等。
　　变更之诉也是围绕法律关系进行的，其特点：（1）当事人之间对现实存在的某种法律关系无争议，如父母子女关系、夫妻关系；（2）双方当事人就法律关系是否应当变更发生争议；（3）变更判决生效之前，原法律关系不变；变更判决生效后，原法律关系即消灭。
　　3、给付之诉
　　给付之诉即当事人向法院提出的，要求法院责令义务人履行一定的实体义务，以实现自己合法权益的请求。
　　例如：基于购销合同而提出的要求卖方及时履行交付货物的义务的请求；基于侵权行为而提出的要求侵权人承担侵权责任，赔偿因侵权行为而给受害人所造成的经济损失的请求等。
　　在给付之诉中，根据给付的内容，通常可以将给付之诉分为物的给付之诉与行为的给付之诉；在物的给付之诉中，又可以根据物的不同而分为特定物给付之诉与种类物给付之诉。此外，还可以根据给付的时间，分为现在给付之诉与将来给付之诉。不论哪一种给付之诉，都具有以下特点：第一、双方当事人之间存在实体权利义务关系；第二、双方当事人就该实体权利义务关系发生争议；第三、要求义务人履行实体义务，以实现权利人的实体权利。

　　二、有独立请求权第三人与必要共同诉讼人之比较
[table][tr][td=1,1,127][align=center][align=center][b][font=宋体][size=12pt]比较项[/size][/font][/b][/align][/align][/td][td=1,1,252][align=center][align=center][b][font=宋体][size=12pt]有独立请求权的第三人[/size][/font][/b][/align][/align][/td][td=1,1,189][align=center][align=center][b][font=宋体][size=12pt]必要共同诉讼人[/size][/font][/b][/align][/align][/td][/tr][tr][td=1,1,127][font=宋体][size=12pt]参诉依据[/size][/font]
[/td][td=1,1,252][font=宋体][size=12pt]有独立的请求权[/size][/font]
[/td][td=1,1,189][font=宋体][size=12pt]存在共同的权利义务关系[/size][/font]
[/td][/tr][tr][td=1,1,127][font=宋体][size=12pt]参诉地位[/size][/font]
[/td][td=1,1,252][font=宋体][size=12pt]处于原告的地位[/size][/font]
[/td][td=1,1,189][font=宋体][size=12pt]可为共同原告，也可为共同被告[/size][/font]
[/td][/tr][tr][td=1,1,127][font=宋体][size=12pt]参诉方式[/size][/font]
[/td][td=1,1,252][font=宋体][size=12pt]以起诉的方式主动参加[/size][/font]
[/td][td=1,1,189][font=宋体][size=12pt]可主动参加，也可被法院通知参加[/size][/font]
[/td][/tr][tr][td=1,1,127][font=宋体][size=12pt]参诉时间[/size][/font]
[/td][td=1,1,252][font=宋体][size=12pt]一审开始后，结束之前[/size][/font]
[/td][td=1,1,189][font=宋体][size=12pt]可在一审、二审、再审的各阶段[/size][/font]
[/td][/tr][tr][td=1,1,127][font=宋体][size=12pt]参诉目的[/size][/font]
[/td][td=1,1,252][font=宋体][size=12pt]仅维护自己的合法权益[/size][/font]
[/td][td=1,1,189][font=宋体][size=12pt]维护自己及共同诉讼人的合法权益[/size][/font]
[/td][/tr][tr][td=1,1,127][font=宋体][size=12pt]争议对象[/size][/font]
[/td][td=1,1,252][font=宋体][size=12pt]本诉的原、被告双方当事人[/size][/font]
[/td][td=1,1,189][font=宋体][size=12pt]仅为对方当事人[/size][/font]
[/td][/tr][tr][td=1,1,127][font=宋体][size=12pt]合并种类[/size][/font]
[/td][td=1,1,252][font=宋体][size=12pt]两个独立之诉的合并[/size][/font]
[/td][td=1,1,189][font=宋体][size=12pt]诉讼主体的合并[/size][/font]
[/td][/tr][tr][td=1,1,127][font=宋体][size=12pt]审理方式[/size][/font]
[/td][td=1,1,252][font=宋体][size=12pt]可以合并审理[/size][/font]
[/td][td=1,1,189][font=宋体][size=12pt]必须合并审理[/size][/font]
[/td][/tr][/table]     

　　三、调解书及调解的效力

　　（一）调解书

　　调解书是人民法院制作的，以当事人所达成调解协议内容为其主要内容的法律文书。根据《民事诉讼法》第89条的规定，当事人调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

　　（二）调解发生法律效力的时间

　　调解发生法律效力的时间，因是否需要制作调解书而有所不同。

　　1.不需要制作调解书的案件，如调解和好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、能够即时履行的案件以及其他不需要制作调解书的案件，自双方当事人及审判人员、书记员在协议上签字盖章，调解协议即具有法律效力。

　　对于其他不需要制作调解书的案件，当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。

　　2.需要制作调解书的案件，应当自双方当事人签收调解书后生效。如果调解书不能当庭送达双方当事人的，应以后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期。

　　（三）调解的效力

　　法院调解生效后，即具有以下法律效力：

　　1.诉讼结束，当事人不得以同一事实和理由再行起诉；由该效力可以派生诉讼法律关系消灭的法律效力。

　　2.当事人在诉讼中的实体权利义务争议消灭，——一事不再理。但是需注意，该案所涉及的民事法律关系并不能因调解的生效而消灭。

　　3.对调解书不得上诉。对违反自愿的调解可以申请再审。

　　4.具有给付内容的调解书具有强制执行效力。

　　四、不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求的适用

　　在民事案件的一审程序中，人民法院经常对争议案件作出不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求的处理，那么，究竟这几种处理方式如何适用？

　　不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求之比较参见下表：
[table][tr][td=1,1,142][align=center][align=center][b][font=宋体][size=12pt]比较内容[/size][/font][/b][b][size=12pt][/size][/b][/align][/align][/td][td=1,1,142][align=center][align=center][b][font=宋体][size=12pt]不予受理[/size][/font][/b][b][size=12pt][/size][/b][/align][/align][/td][td=1,1,142][align=center][align=center][b][font=宋体][size=12pt]驳回起诉[/size][/font][/b][b][size=12pt][/size][/b][/align][/align][/td][td=1,1,142][align=center][align=center][b][font=宋体][size=12pt]驳回诉讼请求[/size][/font][/b][b][size=12pt][/size][/b][/align][/align][/td][/tr][tr][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]适用文书[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]裁定[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]裁定[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]判决[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][/tr][tr][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]解决问题性质[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]程序问题[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]程序问题[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]实体问题[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][/tr][tr][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]适用诉讼阶段[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]审查起诉阶段[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]受理案件后[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]受理案件后[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][/tr][tr][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]适用条件[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]起诉不符合受理条件[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]起诉不符合受理条件[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]起诉符合条件，但丧失实体胜诉权[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][/tr][tr][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]当事人针对文书的权利[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]可以上诉、申请再审[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]可以上诉、申请再审[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]可以上诉、申请再审[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][/tr][tr][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]当事人针对案件的权利[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]可以再起诉[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]可以再起诉[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]不得再起诉，因为一事不再理[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][/tr][tr][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]上诉期限[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][size=12pt][font=Times New Roman]10[/font][/size][font=宋体][size=12pt]日[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][size=12pt][font=Times New Roman]10[/font][/size][font=宋体][size=12pt]日[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][size=12pt][font=Times New Roman]15[/font][/size][font=宋体][size=12pt]日[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][/tr][tr][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]适用组织[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]立案庭[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]审判组织[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][td=1,1,142][font=宋体][size=12pt]审判组织[/size][/font][b][size=12pt][/size][/b]
[/td][/tr][/table]
　　综上所述，简单地看，在审查起诉阶段，如果法院发现起诉不符合受理条件，即可裁定不予受理；受理案件后，在对争议案件进行审理过程中，如果发现起诉不符合受理条件，则裁定驳回起诉；如果发现虽然符合起诉条件，但是原告的实体请求无法得到保护，则判决驳回诉讼请求，例如超过诉讼时效起诉等。在2006年司法考试中民法和民事诉讼法都涉及到了以上内容，试卷三第6题和第44题实质上都考察了同一个知识点：即原告超过诉讼时效后起诉，法院应当在受理后判决驳回诉讼请求，足见上述内容的重要。

　　关联知识点提示：

　　判决、裁定发生法律效力后，当事人就同一标的通常不能再起诉，但是下列例外情况需注意：

　　1.裁定不予受理、裁定驳回起诉、裁定准予撤诉后当事人可以再起诉，但是判决驳回诉讼请求之后当事人不得再起诉。

　　2.赡养费、抚养费、抚育费案件，当事人因新情况、新理由要求增加或者减少费用的，可以作为新案再起诉。

　　3.离婚案件、收养关系案件特殊情况下的再起诉问题。

　　五、简易程序的概念与适用范围

　　简易程序是指基层人民法院及其派出法庭审理简单第一审民事案件时所适用的程序。简易程序实际上是普通程序的简化。大家需注意2003年12月1日起开始实施的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《简易程序规定》）对简易程序中的许多具体程序规定。

　　关于简易程序的适用范围需从以下几个方面来理解：

　　（一）可以适用简易程序的范围

　　简易程序的适用范围可以从几个方面理解：

　　1.适用简易程序的人民法院只能是基层人民法院和它的派出法庭。

　　2.简易程序只适用于人民法院审理的第一审民事案件。

　　［特别提示］这里的第一审民事案件指人民法院审理的基于当事人起诉而开始的民事案件。人民法院审理再审案件以及按照第一审程序重审案件虽然也适用第一审程序，但不得适用简易程序。

　　3.适用简易程序的案件只能是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。

　　4.基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。人民法院不得违反当事人自愿原则，主动将普通程序转化为简易程序。

　　这里还应该注意：根据《简易程序规定》第3条的规定，当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的，或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理。在民事诉讼中，已经按简易程序进行审理的案件，在一定条件下可以转化为普通程序；但是已经按普通程序进行审理的案件，无论怎样简单都不能转化为简易程序。

　　（二）不能适用简易程序的范围（重点）

　　不能适用简易程序的范围是以往司法考试的考查重点，在2006年的司法考试题中又再一次地体现出来。《简易程序规定》在《民诉意见》的基础上对不得适用简易程序审理的案件作出了进一步的规定。根据最高人民法院《简易程序规定》第1条的规定，下列情形不得适用简易程序：

　　1.起诉时被告下落不明的。这是因为，对于被告下落不明的案件，需要适用公告送达的方式，即需要公告送达起诉状副本与开庭传票，一次公告就需要60天，而简易程序的审限总共才3个月，虽然公告期间不计入审限，但这已表明案件的复杂性。这类案件并非事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，因此不适合用简易程序。

　　2.发回重审的。发回重审的案件往往在事实认定或者诉讼程序方面存在错误，为保证案件的审判质量，不宜再适用简易程序审理。

　　3.共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的。该类诉讼因涉及到人数众多的一方或者双方当事人的民事权益，因此，不适宜适用程序较为简化的简易程序进行审理。

　　4.法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序和公示催告程序的。应当适用审判监督程序的民事案件，是生效裁判确有错误或者生效调解协议违反自愿原则或内容违法的案件，如果适用简易程序审理，显然不利于纠正错误。而应当适用特别程序、督促程序和公示催告程序的案件属于非诉讼案件，简易程序只是针对诉讼案件的，因此，特别程序、督促程序和公示催告程序的案件也不得适用简易程序。

　　5.人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。可见，法院对于是否应适用简易程序，具有一定的自由裁量权。

　　六、一审程序、二审程序和审判监督程序的比较

　　通过对第一审程序、第二审程序和审判监督程序的比较，我们可以清楚地看到它们各自的特点：

　　1.程序的启动不同。第一审程序的发生是基于当事人的起诉权；第二审程序的发生是基于当事人的上诉权；审判监督程序的发生是基于法院的监督权、检察院的抗诉权或当事人的申请再审权。

　　2.遵守的时间不同。第一审程序只需要原告在诉讼时效内向有管辖权的法院起诉就可启动；第二审程序只需要当事人在上诉期内向上一级法院上诉就可启动；对于审判监督程序，除当事人申请再审受2年限制外，其他无时间限制。

　　3.审判的组织不同。第一审程序的审判组织可以是由审判员和陪审员共同组成的合议庭，也可以是由审判员组成的合议庭，还可以是由一名审判员组成的独任庭；第二审程序的审判组织只能是由审判员组成的合议庭；审判监督程序的审判组织只能是合议庭，如果是一审案件就按照一审程序组成合议庭，如果是二审案件和上级人民法院提审的案件就按照二审程序组成合议庭。

　　4.审理的对象不同。第一审程序的审理对象是原被告双方发生争议的民事法律关系；第二审程序审理的对象是一审未生效的判决和裁定；审判监督程序的审理对象是已经发生法律效力的判决、裁定和调解书。

　　5.审理的方式不同。第一审程序必须开庭审理，不能径行判决；第二审程序审理案件除开庭审理方式以外，对于经过询问当事人、调查证据，案件事实已经清楚，无须开庭审理的案件，还可以采取径行裁判的方式；审判监督程序没有自己独立的审理程序，如果是一审案件就按照一审程序审理，如果是二审案件和上级人民法院提审的案件就按照二审程序审理。

　　6.审理的法院不同。适用第一审程序审理案件的法院是原告起诉时选择的法院，该法院符合民事诉讼法有关管辖的规定；适用第二审程序审理案件的法院只能是与第一审法院存在隶属关系的上一级法院；适用审判监督程序审理案件的法院是原审法院、上级法院或者最高法院。

　　7.裁判的效力不同。适用第一审程序审理后作出的裁判，在上诉期内暂不生效；适用第二审程序审理后作出的裁判是发生法律效力的裁判；按照审判监督程序审理后作出的裁判未必是终审的裁判，因为审判监督程序可能按照第一审程序审理也可能按照第二审程序审理，按照一审程序审理的裁判，当事人可以上诉，按照二审程序审理的裁判是发生法律效力的裁判，当事人不能上诉。

[align=left]　　七、上诉案件的调解

　　这一部分的内容在2007年司法考试中再次考到，可谓是长盛不衰的“常青树”，大家应该牢固掌握。对于上诉案件的调解，最高人民法院《民诉意见》第182条至第185条作出了明确的规定，可以分为以下四个方面：

　　1.关于漏审、漏判诉讼请求的问题。《民诉意见》第182条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。

　　发回重审是为了更好地保护当事人的上诉权，如果在二审中直接对一审漏审、漏判的内容进行判决，那就将导致漏审、漏判的内容直接生效，实质上就剥夺了当事人的上诉权。

　　2.关于遗漏必要共同诉讼人的问题。《民诉意见》第183条规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。

　　不列应当追加的当事人，是因为上下级法院之间应保持一定的独立性，毕竟上下级法院之间是监督关系，而不是领导关系，上级法院不能越俎代庖。

　　3.关于新增加诉讼请求或者提出反诉的问题。《民诉意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

　　这是因为当事人在二审中才增加诉讼请求或者提出反诉，这种变化的产生以及由此带来的不便不是因为法院的疏忽引起的，因此当事人应该自己承担责任，通过另行起诉来解决，而不应该由法院发回重审。除此以外，也是出于对当事人上诉权的保护，不能在二审中对新增加的诉讼请求和反诉直接判决。

　　4.关于离婚案件。 《民诉意见》第185条规定，一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。

　　这是因为离婚案件不单单是一个身份关系的变化，它还涉及到子女抚养和财产分割等一系列复杂的问题，这些问题不能割裂地来解决，而必须一并处理，因此二审中绝不能仅判决离婚而对子女抚养、财产分割问题置若罔闻。但如果将离婚和子女抚养、财产分割问题一并判决，又会剥夺当事人对子女抚养和财产问题的上诉权，因此，最后法律规定先调解，调解不成的，将整个案件发回重审。

　　由此可见，二审中可以适用调解制度，但是与一审中的调解有所不同，即一审中调解不成的，应当及时作出判决；而在二审程序中，因涉及当事人的上诉权问题，法院调解不成的，或者告知当事人另行起诉，或者裁定撤销原判决发回重审。

　　八、重审、提审与再审的比较

　　重审、提审与再审是民事诉讼审判程序中经常出现的几个程序性处理方式，也是不易掌握和较容易混淆的几个概念，我们通过表格的方式对这几个概念从以下方面进行比较，参见下表：

　　重审、提审与再审比较
[/align][table][tr][td=2,1,114][align=center][align=center][b][font=宋体][size=12pt]概念[/size][/font][/b][b][size=12pt][/size][/b][/align][/align][/td][td=1,1,114][align=center][align=center][b][font=宋体][size=12pt]审理法院[/size][/font][/b][b][size=12pt][/size][/b][/align][/align][/td][td=1,1,114][align=center][align=center][b][font=宋体][size=12pt]适用程序[/size][/font][/b][b][size=12pt][/size][/b][/align][/align][/td][td=1,1,114][align=center][align=center][b][font=宋体][size=12pt]文书效力[/size][/font][/b][b][size=12pt][/size][/b][/align][/align][/td][td=1,1,114][align=center][align=center][b][font=宋体][size=12pt]当事人权利[/size][/font][/b][b][size=12pt][/size][/b][/align][/align][/td][/tr][tr][td=2,1,114][font=宋体][size=12pt]重审[/size][/font][size=12pt][/size]
[/td][td=1,1,114][font=宋体][size=12pt]原一审法院[/size][/font][size=12pt][/size]
[/td][td=1,1,114][font=宋体][size=12pt]一审普通程序[/size][/font][size=12pt][/size]
[/td][td=1,1,114][font=宋体][size=12pt]未生效[/size][/font][size=12pt][/size]
[/td][td=1,1,114][font=宋体][size=12pt]可以上诉[/size][/font][size=12pt][/size]
[/td][/tr][tr][td=2,1,114][font=宋体][size=12pt]提审[/size][/font][size=12pt][/size]
[/td][td=1,1,114][font=宋体][size=12pt]上级人民法院或者最高人民法院[/size][/font][size=12pt][/size]
[/td][td=1,1,114][font=宋体][size=12pt]二审程序[/size][/font][size=12pt][/size]
[/td][td=1,1,114][font=宋体][size=12pt]生效[/size][/font][size=12pt][/size]
[/td][td=1,1,114][font=宋体][size=12pt]不得上诉[/size][/font][size=12pt][/size]
[/td][/tr][tr][td=1,2,32][size=12pt][font=Times New Roman] [/font][/size]
[font=宋体][size=12pt]再[/size][/font][size=12pt][/size]
[font=宋体][size=12pt]审[/size][/font][size=12pt][/size]
[size=12pt][font=Times New Roman] [/font][/size]
[/td][td=1,1,82][align=left][align=left][font=宋体][size=12pt]自行再审[/size][/font][size=12pt][/size][/align][/align][size=12pt][font=Times New Roman] [/font][/size]
[/td][td=1,2,114][font=宋体][size=12pt]作出生效裁判法院[/size][/font][size=12pt][/size]
[/td][td=1,1,114][font=宋体][size=12pt]一审案件：一审普通程序[/size][/font][size=12pt][/size]
[/td][td=1,1,114][font=宋体][size=12pt]未生效[/size][/font][size=12pt][/size]
[/td][td=1,1,114][font=宋体][size=12pt]可以上诉[/size][/font][size=12pt][/size]
[/td][/tr][tr][td=1,1,82][align=left][align=left][font=宋体][size=12pt]指令再审[/size][/font][size=12pt][/size][/align][/align][size=12pt][font=Times New Roman] [/font][/size]
[/td][td=1,1,114][font=宋体][size=12pt]二审案件：二审程序[/size][/font][size=12pt][/size]
[/td][td=1,1,114][font=宋体][size=12pt]生效[/size][/font][size=12pt][/size]
[/td][td=1,1,114][font=宋体][size=12pt]不得上诉[/size][/font][size=12pt][/size]
[/td][/tr][/table]
　　在当事人可不可以上诉的问题上，我们注意到：发回重审时一定以撤销原全部判决为条件，因此，实际上案件重新回到了未审理的状态，故负责重审的法院一定是原一审人民法院，其适用一审普通程序所作出的判决仍然是一审判决，当事人可以继续上诉。而提审由于提高了审级，因此无论原裁判经过了几级审理，我们都按二审程序进行审理，其裁判当事人不得上诉。对于再审，则情况比较复杂，但无论是自行再审还是指令再审都有一个共同的规律，即重点看作出生效裁判的法院是一审法院还是二审法院，如果是一审法院，那就按一审程序审理，其裁判当事人可以上诉，如果是二审法院，那就按二审程序审理，其裁判当事人不得上诉。

　　另外需注意再审中的以下几个概念：

　　1.自行再审。即各级人民法院院长发现本法院已生效的判决、裁定确有错误，提交审判委员会讨论决定再审的。

　　2.一审案件。即经过一审后，因当事人在法定上诉期内未上诉而发生法律效力的案件。

　　3.二审案件。即经过了两审终审的案件。

　　九、基于当事人诉权的申请再审

　　（一） 申请再审的条件

　　申请再审和申诉不一样，申诉是一项民主权利，具有“六无限”的特点，即没有时间限制，没有次数限制，没有级别限制，没有案件限制，没有申诉主体限制，没有针对机关限制；申诉不是一项诉讼权利，申请再审才是一项诉讼权利。申请再审需要具备以下条件：

　　1.申请再审的主体必须合法。根据民事诉讼法的规定，有权申请再审的主体只能是当事人及其法定代理人。

　　2.申请再审的对象是确有错误的生效判决与裁定，以及违反自愿原则或者内容违法的调解书，而检察院抗诉和人民法院主动再审则不能针对调解书。

　　3.申请再审必须在法定期限内提出。根据《民事诉讼法》第184条的规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。否则就丧失了申请再审权。而申诉、检察院抗诉以及人民法院依审判监督权主动再审则没有时间限制。

　　4.申请再审必须符合法定的事实和理由。这一法定事实和理由因法律文书的不同而有所不同。

　　根据《民事诉讼法》第179条的规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

　　（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

　　（2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

　　（3）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

　　（4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

　　（5）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

　　（6）原判决、裁定适用法律确有错误的；

　　（7）违反法律规定，管辖错误的；

　　（8）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

　　（9）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

　　（10）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

　　（11）未经传票传唤，缺席判决的；

　　（12）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

　　（13）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

　　对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。

　　此外，根据《民事诉讼法》第182条的规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。

　　5.再审申请应当向有管辖权的人民法院提交再审申请书。根据《民事诉讼法》第178条规定，有管辖权的法院是上一级人民法院。比如，一个案件泸州市江阳区法院作出判决后，当事人甲不服上诉至泸州市中级人民法院，泸州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。那么甲可以向上一级法院，即四川省高级人民法院申请再审。此外，根据《民事诉讼法》第180条的规定，当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。

　　（二）申请再审的范围

　　根据民事诉讼法及最高人民法院相关司法解释的规定，当事人及其法定代理人不得对下列案件申请再审：

　　1.对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。但是，这里需要注意的是，不能申请再审的仅仅是解除婚姻关系判决中的身份部分，因为离婚判决生效后，任何一方当事人都有权再婚；而对于财产分割关系则应具体问题具体对待，即对解除婚姻关系判决中已涉及的财产分割问题，完全可以申请再审；对解除婚姻关系判决中未涉及的财产分割问题，则应告知当事人另行起诉。

　　2.按照督促程序、公示催告程序审理的案件不能申请再审。因为申请再审不针对非诉讼案件，对于这些非诉讼案件当事人完全可以申请法院撤销原判决，作出新判决。如按照特别程序审理的案件，当事人也不得申请再审。

　　3.按照审判监督程序审理后维持原判决的案件不得申请再审。但是，对于这种维持原判决的案件，人民检察院可以抗诉，人民法院也可以主动进行再审。

　　我们可以看出，申请再审的范围与检察院和人民法院主动依职权引起再审的范围具有交叉关系，没有谁大谁小之分。有的案件，当事人可以申请再审，而检察院和人民法院不可以主动依职权引起再审，如制作调解书结案的案件；有的案件，检察院和人民法院可以主动依职权引起再审，而当事人不可以申请再审，如按照审判监督程序审理后维持原判决的案件。

　　（三）法院对当事人再审申请的处理

　　根据《民事诉讼法》第181条的规定，人民法院应当自收到再审申请书之日起3个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

　　因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。