正保教育论坛 » 司法考试 » 法制史 » [求助]普通法系中的遵循先例原则与伊斯兰法中的,乃至中华法系中的类比有什么不同!帮忙!


2006-12-21 21:46 myjulie@chinalawedu.com
[求助]普通法系中的遵循先例原则与伊斯兰法中的,乃至中华法系中的类比有什么不同!帮忙!

普通法系中的遵循先例原则与伊斯兰法中的,乃至中华法系中的类比有什么不同!帮忙!给点看法~~~

2007-2-4 20:47 mldx@chinalawedu.com
诺曼的征服者威廉及其继承者,在征服了英国之后,由于对当地的情况并不熟悉,因此,其派出的解决民众投诉的巡回法庭遇到某种案件时就根据以前相类似的案件进行处理。这就是“遵循先例”制度的起源。

按照遵循先例原则,法院必须遵循与案件事实相类似的判例对法律问题进行裁决,以保证司法审判的肯定性、一致性和稳定性;同时又允许法院以合理公正的理由偏离既有的判例,根据实际情况判定是非曲折,防止错误的永久化。其运用必须以下列条件为前提;一是该国家或地区内统一的司法体系;二是等级式的法院结构;三是及时准确的搜集、整理、汇编和公布司法判例。在诺曼征服后的英格兰和近现代的美国以及其他属于英美法系得国家或地区都具备了上述条件。一般来说,上级法院的判决对下级法院都有约束力。凡与先例相同的案件,应当作出同样的判决。遵循先例总是在一定范围内使用,遵循先例不仅是纵向上的,即受到历史上判例的约束,而且也是横向上的,即在特定的时空内,判例仍有约束力。首先是空间范围,法院的判决支队本院和本院管辖范围内的下级法院构成先例,对不在本院管辖范围内的其他法院不构成先例。就英国来说,遵循先例原则在使用的空间范围有以下三种情况:第一,上议院的判决对其他一切法院均有拘束力;第二,上诉法院的判决,对上议院以外的所有法院,包括上诉法院本身均有拘束力;第三,高等法院的一个法院的判决的,下级法院必须遵循,但对该法院的其他法官或刑事法院法官并无绝对的拘束力,而仅有重要的说服力。遵循先例没有时间范围。然而,先例并不因此永久存在。一个先例总是在特定的情况下产生,如果产生这个先例的客观情况改变(或者可以说,这个先例的构成要素已经改变),使用先例成为不合理时,可以改变或者推翻先例。

同时在古东方法尤其是中华法系中存在一种类比原则,类比原则的诞生之初是一种逻辑学概念周云之先生在《中国先秦的名辩逻辑是形式逻辑的世界三大源流之一》一文里指出邓析提出名的确定性问题,孔子提出正名原则和类推思想,墨子提出辩的概念、功能原则等,惠施提出类推的原则方法,公孙龙第一次从理论上提出正名原则和属种概念的差别,后期墨家构成中国古代逻辑体系内容,涉及到逻辑学的各个方面,荀子在逻辑上更加系统化、理论化,韩非有矛盾律思想、推类原则等。后来其逻辑推理方法运用到了审理案件的过程中。

两者是有一定差别的,首先在证据学上英美法系在审理案件中讲求“排除合理怀疑原则”暨其证据必须要达到排除审判人员对案件真实性的合理怀疑的标准,辛普森之所以无罪释放正是因为对其指控的证据尚不足以排除陪审团成员心中对其是否真的杀妻的“合理怀疑”,可见普通法中的遵循先例原则是在证据充分的情况下,因缺乏法律依据而把先例作为一种法律准则来适用,进而把先例作为制定法律渊源。如著名的“马布里诉麦迪逊”一案,从而确立了联邦法院的司法审查制度。而中华法系中对证据的要求也远不如英美法系规范。类比原则往往演化为一种对案件情理性的类推,黄仁宇在《万历十五年》一书中举例海瑞亲身经历的一件案子:“有夫妇二人在家中置酒招待一位因事过境的朋友并留他住宿。正好在这个时候,妻子的哥哥即丈夫的姻兄前来索取欠款白银三两。姻兄弟一言不合,遂由口角而致殴斗。姻兄在扭打之中不慎失手,把丈夫推入水塘淹死。人命关天,误杀也必须偿命,所以妻子和住宿的朋友都不敢声张,丈夫的尸体,则由姻兄加系巨石而沉入水底。一个人突然失踪,当然会引起邻里的注意,事情就不可避免地被揭露。审案的县官以洞悉一切的姿态断定此案乃是因奸而致谋杀……”而海瑞却认为系殴斗致死其理由是“这位妻子和他的丈夫生有二子一女,决不会如此忍心。而这位朋友家境并非富有,并且早已娶妻,假令女人确系谋死亲夫而企图再嫁,也只能成为此人的一名小妾。所以从情理而论,谋杀的动机是不能成立的。再则,既属伤天害理的谋杀,参与密谋的人自然是越少越好,又何必牵扯上这位朋友所携带的仆从?”从这个事例中我们可以看出中华法系中的许多特点。黄仁宇在书中评价“刑事案件需要作出断然处置,不论案情多么复杂,判决必须毫不含糊,否则地方官就将被视为无能。于是他们有时只能依靠情理上的推断来代替证据的不足,草菅人命的情形也不乏其例。”

其次,英美法系对所遵循的“先例”有明确的规范,正如上面提到的“第一,上议院的判决对其他一切法院均有拘束力;第二,上诉法院的判决,对上议院以外的所有法院,包括上诉法院本身均有拘束力;第三,高等法院的一个法院的判决的,下级法院必须遵循,但对该法院的其他法官或刑事法院法官并无绝对的拘束力,而仅有重要的说服力。遵循先例没有时间范围。然而,先例并不因此永久存在。一个先例总是在特定的情况下产生,如果产生这个先例的客观情况改变(或者可以说,这个先例的构成要素已经改变),使用先例成为不合理时,可以改变或者推翻先例。”可见遵循先例原则在英美法系已经上升为一种制度,而中华法系对类比没有严格的规范,造成了对审判人员对类比的自由裁量权过大,以至案件审理缺乏公正性和法定性。

综上所述,我认为其区别主要有三个方面:1、普通法中的遵循先例原则是在证据充分的情况下,因缺乏法律依据而把先例作为一种法律准则来适用,进而把先例作为制定法律渊源。先例在其中有法律条文的作用;而中华法系中类比原则则多数用于对案情的分析上,暨通过类比来分析嫌疑人的行为是否合乎情理来判断其是否真有罪,类比原则多数情况下是在证据难以获得的情况下取代证据从而发挥效力。这点也是两者最主要的区别。2、英美法系对所遵循的“先例”有明确的规范,遵循先例原则在英美法系已经上升为一种制度;而中华法系对类比没有严格的适用规范。3、普通法中遵循先例原则已成为获取法律渊源的方式:而中华法系中类比原则仅仅作为审判的一种方式。这点也造成了两大法系在表象上的不同。

2007-2-4 20:55 mldx@chinalawedu.com
再说一下:
普通法系法官在运用先例判决时遇到的三种情况。
(1) 完全适用,即严格意义上的遵循先例。
(2) 不完全适用,法官运用区别技术,把先例中的某些决定理由看作是附带意见,而把附带一件看作决定理由。
(3)完全不适用,法官运用取消的手段,推翻先例。

在普通法系国家判例典型的形式是以原告和被告双方的名字来命名。判决书由意见书和判决两个部分构成。

大陆法系的判例183
  中国自古就是一个已制定法为主要渊源的国家,但是判例在中国封建法律制度中也曾经出现过,汉代,判例称为“比”或者“决事比 ”  司法原则,亲得相首匿”恶恶止其身 以功复过 原心定罪

宗教法《古兰经》是伊斯兰法的最高的和最重要的渊源  《圣训》是伊斯兰的第二大渊源。  
伊斯兰法学家的公议 即“ 伊智马 ”
类比,是指当遇到古兰经 圣训 和法学家的一致意见中都没有直接涉及的问题是。根据以及有的规格所作的类推。
《魔奴法论》分12章 以婆罗门为主要的对象。
教皇教会集是教会法的一个重要渊源 ;包括罗马教皇向各地颁布的赦令以及教皇 教廷所公布的通逾 教逾 等汇编。
圣经 即《 新旧约全书 》

页: [1]


Powered by Discuz! Archiver 5.5.0  © 2001-2006 Comsenz Inc.